Apelacje karne

Zagadnienia praktyczne, akta i kazusy

7. wydanie

WYDAWNICTWO C.H.BECK
WARSZAWA 2019

Apelacje karne. Zagadnienia praktyczne, akta i kazusy
7. wydanie

Stan prawny: wrzesień 2019 r.

Wydawca: Joanna Ablewicz

Redakcja: Katarzyna Kawczak

Korekta: Irena Gajdul

Projekt okładki: Robert Rogiński

© Wydawnictwo C.H.Beck 2019

Wszelkie prawa zastrzeżone.
Opinie zawarte w niniejszej publikacji wyrażają osobisty punkt widzenia Autora.
Wydawnictwo C.H.Beck nie ponosi odpowiedzialności za zawarte w niej informacje.

Wydawnictwo C.H.Beck Sp. z o.o.
ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa

www.ksiegarnia.beck.pl

Skład i łamanie: DTP Art
Przygotowanie wersji elektronicznej: Wydawnictwo C.H.Beck

ISBN: 978-83-8198-504-8

Wstęp

Książka, którą Państwu prezentujemy, zawiera omówienie najistotniejszych zagadnień i problemów związanych z zaskarżeniem wyroku w sprawie karnej, czyli właściwym określeniem zakresu zaskarżenia, prawidłową redakcją zarzutów apelacyjnych i wniosków końcowych. Przy praktycznym omawianiu powyższych zagadnień zostały uwzględnione zmiany przepisów KPK uchwalone ustawą z 19.7.2019 r., które weszły w życie 5.10.2019 r. – w aspekcie wpływu tych zmian na sposób konstrukcji petitum apelacji oraz w zależności od daty wniesienia środka zaskarżenia. Autor przedmiotowego opracowania, bazując na wieloletnim doświadczeniu orzeczniczym w postępowaniu odwoławczym, a także doświadczeniach związanych z pracą dydaktyczną na uniwersytecie i szkoleniem aplikantów, starał się w praktyczny i przystępny sposób przedstawić istotę wszystkich rodzajów zarzutów określonych w art. 438 i 439 KPK, jakie można postawić w apelacji wnoszonej zarówno na korzyść, jak i na niekorzyść oskarżonego.

Zaznaczyć należy, że aktualne wydanie zawiera kazusy aktowe oraz uaktualnione „małe kazusy”, które mają pomóc w zdobywaniu czy też pogłębianiu praktycznych umiejętności w zakresie sporządzania apelacji karnych. Aby uczynić to w sposób prawidłowy i skuteczny, zgodny z zasadami sztuki prawniczej, należy przyswoić sobie dwie umiejętności. Pierwsza z nich to spostrzegawczość, tj. zdolność dostrzegania błędów i uchybień sądu czy też braków postępowania dowodowego, druga zaś to umiejętność zamiany dostrzeżonych uchybień na prawidłowe rodzajowo i właściwie zredagowane zarzuty. Prezentowana Państwu książka ma pomóc w należytym przyswojeniu obu tych umiejętności. Jest to szczególnie istotne w sytuacji, gdy obowiązujące przepisy prawa karnego procesowego stanowią, że w odniesieniu do apelacji wnoszonych przez podmioty profesjonalne sąd odwoławczy orzeka generalnie w granicach zaskarżenia i podniesionych zarzutów, a szerzej – tylko w ściśle określonych wypadkach.

Dla doświadczonych adwokatów i radców prawnych przedmiotowe opracowanie daje możliwość skonfrontowania posiadanych umiejętności praktycznych i ewentualnego ich skorygowania w taki sposób, aby sporządzane przez profesjonalne podmioty apelacje w całej rozciągłości respektowały obowiązujące przepisy procedury karnej, jak też by były zgodne z zasadami sztuki prawniczej, a tym samym bardziej skuteczne i pomocne sądowi odwoławczemu w dokonaniu pełnej i właściwej kontroli zaskarżanego orzeczenia.

Zbigniew Kapiński

Warszawa, październik 2019 r.

Wykaz skrótów

1. Akty prawne

KK |  | ustawa z 6.6.1997 r. – Kodeks karny
KPK |  | ustawa z 6.6.1997 r. – Kodeks postępowania karnego
KPW |  | ustawa z 24.8.2001 r. – Kodeks postępowania w sprawach o wykroczenia
KW |  | ustawa z 20.5.2001 r. – Kodeks wykroczeń

2. Organy i publikatory

Dz.U. |  | Dziennik Ustaw
OSNKW |  | Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izba Karna i Wojskowa
OSNwSK |  | Orzecznictwo Sądu Najwyższego w Sprawach Karnych
RP |  | Rzeczpospolita Polska
SA |  | Sąd Apelacyjny
SN |  | Sąd Najwyższy

3. Pozostałe skróty

art. |  | artykuł
asp. |  | aspirant
KSP |  | Komenda Stołeczna Policji
Nr |  | numer
pkt |  | punkt
post. |  | postanowienie
poz. |  | pozycja
sierż. |  | sierżant
st. post. |  | starszy posterunkowy
t.j. |  | tekst jednolity
uchw. |  | uchwała
ust. |  | ustęp
wkł. |  | wkładka
WRD |  | Wydział Ruchu Drogowego
wyr. |  | wyrok
ze zm. |  | ze zmianami
zd. |  | zdanie

Część I. ZAGADNIENIA PRAKTYCZNE I MINIKAZUSY

Rozdział I. Uwagi ogólne i omówienie poszczególnych zarzutów apelacyjnych

1. Uwagi ogólne dotyczące sposobu konstrukcji petitum apelacji

Przebieg procesu karnego jest określony przez obowiązujące przepisy KPK. Dotyczy to także postępowania odwoławczego oraz wymogów formalnych apelacji, która powinna zostać zredagowana w taki sposób, aby spełniała nie tylko warunki wymagane dla pisma procesowego, ale również określone w Rozdziale 49 KPK. Dotyczy to w szczególności apelacji sporządzonej przez podmiot fachowy, jakim z pewnością są adwokat oraz radca prawny występujący w roli obrońcy oskarżonego, czy też w roli pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego. Istotną częścią wnoszonej przez profesjonalny podmiot apelacji w procesie karnym jest jej petitum, które powinno zostać zredagowane w sposób przejrzysty, respektujący zarówno zawarte w Rozdziale 49 KPK, przepisy procedury karnej, jak również zasady sztuki prawniczej.

Do tych istotnych elementów petitum apelacji należy:

1) prawidłowe określenie podstawy prawnej i wskazanie zakresu zaskarżenia wyroku,

2) wskazanie kierunku zaskarżenia i podstawy prawnej podniesionych zarzutów,

3) właściwa redakcja zarzutów oraz wniosków końcowych apelacji.

Każdy z wyżej wymienionych elementów powinien być zredagowany w sposób prawidłowy, umożliwiający dokonanie przez sąd odwoławczy instancyjnej kontroli zaskarżonego wyroku we właściwym zakresie oczekiwanym przez autora apelacji. Jest to szczególnie istotne, zwłaszcza przy zaskarżeniu wyroku na niekorzyść oskarżonego. Z utrwalonego bowiem w tym zakresie orzecznictwa Sądu Najwyższego wynika w sposób jednoznaczny, że podmiot zaskarżający wyrok na niekorzyść oskarżonego generalnie nie może uzupełnić wniesionej apelacji po upływie 14-dniowego terminu określonego w art. 445 § 1 KPK (post. SN z 10.9.2008 r., V KK 101/08, Legalis) – art. 434 § 1 (zd. 2) KPK jako zakreślający granicę orzekania na niekorzyść oskarżonego w postępowaniu odwoławczym ma charakter gwarancyjny i jako taki nie podlega interpretacji rozszerzającej. Przy formułowaniu środka odwoławczego decydujące znaczenie ma wskazanie na konkretne uchybienie, ale zarzut stanowi jego słowne nazwanie. Podniesionym uchybieniem jest to, na co wskazuje słowne ujęcie zarzutu. Nie w uzasadnieniu, lecz w werbalizacji zarzutu apelacji należy poszukiwać granic zaskarżenia na niekorzyść, których nie wolno przekroczyć. Odmienne podejście do tego zagadnienia, wyłożone w uzasadnieniu kasacji, relatywizowałoby zakaz procesowy, wręcz zaprzeczałoby jego istocie; wyr. SN z 27.8.2008 r., IV KK 52/08, Legalis – w orzecznictwie Sądu Najwyższego interpretacja normy przewidzianej w art. 434 § 1 zd. 2 KPK jest jednolita. Sądowi, rozpoznającemu środek odwoławczy pochodzący od autora „kwalifikowanego”, wolno orzec na niekorzyść oskarżonego tylko w razie stwierdzenia uchybień podniesionych w środku odwoławczym. Oznacza to, że jeżeli środek taki został wniesiony na niekorzyść oskarżonego przez podmiot fachowy, sąd odwoławczy związany jest nie tylko granicami zaskarżenia, ale ponadto może orzec na niekorzyść tylko wówczas, gdy stwierdza uchybienie, które podniesione zostało w środku odwoławczym (lub takie, które podlega uwzględnieniu z urzędu), natomiast nie dokonuje nowych ustaleń, a więc wskazuje na nowe okoliczności podlegające zaliczeniu na niekorzyść (nawet jeżeli w wyniku analizy akt sprawy są one niewątpliwe). Z przytoczonych orzeczeń Sądu Najwyższego wynika zatem, że prokurator, czy też pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego nie może po upływie terminu do wniesienia apelacji rozszerzyć zakresu apelacji i zakresu zaskarżenia, ani też podnieść nowych zarzutów, chyba że dotyczą one bezwzględnej przyczyny odwoławczej, którą sąd odwoławczy uwzględnia z urzędu. Należy jednak zauważyć, że aktualnie, w związku z wejściem w życie ustawy z 19.7.2019 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw, nowy § 3 art. 449a KPK przewiduje, że strona, która wniosła apelację, może ją uzupełnić w terminie 14 dni od daty doręczenia jej uzupełnionego uzasadnienia. Dodanie wskazanego przepisu jest całkowicie zasadne, gdyż umożliwia stronie, która wniosła apelację, jej uzupełnienie w sytuacji, gdy sąd odwoławczy zwrócił sprawę sądowi I instancji w trybie art. 449a § 1 KPK celem uzupełnienia uzasadnienia zaskarżonego wyroku w zakresie wskazanym w treści przepisu. Dotychczas nie było możliwości uzupełnienia apelacji pomimo tego, że sąd meriti uzupełnił uzasadnienie i np. dokonał oceny dowodu, który wcześniej pominął. Daje to aktualnie możliwość uzupełnienia apelacji i postawienia zarzutu obrazy art. 7 KPK, jeśli dokonana ocena określonego dowodu jest dowolna, a nie swobodna. Wcześniej takiej możliwości uzupełnienia apelacji nie było.

Określając podstawę prawną zaskarżenia wyroku, należy wskazać art. 444 § 1 oraz art. 425 § 1, 2 i 3 KPK. Żaden z wymienionych paragrafów art. 425 KPK nie powinien zostać pominięty, bowiem z § 1 wynika, komu przysługuje prawo wniesienia środka zaskarżenia, zaś § 2 określa możliwe zakresy zaskarżenia orzeczenia, czyli: w całości, w części, jak również, że można zaskarżyć jedynie uzasadnienie wyroku. Z § 3 art. 425 KPK natomiast wynika, że odwołujący się może skarżyć jedynie rozstrzygnięcia lub ustalenia naruszające jego prawa lub szkodzące jego interesom (ograniczenie to nie dotyczy oskarżyciela publicznego).

Określając natomiast zakres zaskarżenia wyroku, autor apelacji powinien mieć na uwadze treść art. 447 § 1, 2 i 3 KPK. Przepis ten przewiduje trzy zakresy zaskarżenia wyroku: z § 1 wynika, że apelację co do winy uważa się za zwróconą przeciwko całości wyroku. Podkreślić należy w tym miejscu, że z treści tego przepisu wynikają określone konsekwencje, o których powinni pamiętać zwłaszcza obrońcy oskarżonych. Jeżeli bowiem adwokat – obrońca oskarżonego kwestionuje winę swojego mocodawcy w zakresie przypisanego mu przez sąd czynu, to bez względu na to, czy skarżony wyrok zawiera korzystne dla oskarżonego rozstrzygnięcia, np. zwolnienie od ponoszenia kosztów sądowych i obciążenie nimi Skarbu Państwa, zakres jego zaskarżenia określa ten jednoznacznie brzmiący przepis procedury karnej, czyli wyrok powinien zaskarżyć w całości. Jeżeli natomiast adwokat czy radca prawny zamierza zaskarżyć wyrok sądu, kwestionując jedynie rodzaj lub wymiar kary, czy też wymiar środka karnego, to wówczas powinien wskazać, że wyrok zaskarża w części dotyczącej orzeczenia o karze. Z treści art. 447 § 1 i 2 KPK wynika również, że jeżeli autor apelacji kwestionuje przyjętą przez sąd kwalifikację prawną czynu przypisanego oskarżonemu, to powinien wskazać, że zaskarża wyrok w całości (przy jednym czynie), zaś w części tylko wówczas, gdy nie zgadza się z orzeczoną przez sąd karą, czy też wymiarem środka karnego. Jeżeli więc obrońca oskarżonego, któremu przypisano jeden czyn, zaskarża wyrok, kwestionując winę, to tę część petitum powinien zredagować w następujący sposób: na podstawie art. 444 § 1 i art. 425 § 1, 2 i 3 KPK zaskarżam powyższy wyrok w całości na korzyść oskarżonego. Jeżeli natomiast zaskarża np. wyrok łączny jedynie w zakresie wymiaru orzeczonej kary łącznej, to przy tej samej podstawie zaskarżenia powinien wskazać, że wyrok zaskarża w części dotyczącej orzeczenia o karze. Od 1.7.2015 r. pojawiła się możliwość zaskarżenia wyroku jedynie w zakresie środka karnego, czyli w zakresie węższym niż orzeczenie o karze. Z nowego § 3 art. 447 KPK (zmienionego od 15.4.2016 r., Dz.U. z 2016 r. poz. 437) wynika również, że zaskarżyć można tylko zawarte w wyroku orzeczenie o środku karnym, środku kompensacyjnym albo przepadku i wówczas apelację co do środka karnego, środka kompensacyjnego albo przepadku uważa się za zwróconą odpowiednio przeciwko całości rozstrzygnięcia w tym zakresie. Zmiana w tym zakresie oznacza zatem, że pojawiła się nowa możliwość określenia zakresu zaskarżenia wyroku. Należy także zaznaczyć, że art. 447 KPK pojawił się nowy § 5, który stanowi, że podstawą apelacji nie mogą być zarzuty określone w art. 438 pkt 3 i 4 KPK związane z treścią zawartego porozumienia, o którym mowa w art. 343, 343a i 387 KPK. Treść tego przepisu oznacza, że w sprawie, w której doszło do wydania wyroku na skutek zastosowania jednego z trybów konsensualnych określonych w tych przepisach, skarżący nie może w apelacji kwestionować dokonanych ustaleń faktycznych oraz podnieść zarzutu rażącej niewspółmierności kary czy środka karnego. Ograniczenie to oznacza, że w tego rodzaju sprawach skarżący w apelacji może podnieść jedynie zarzut obrazy prawa materialnego oraz zarzut obrazy przepisów postępowania, ale nie ze sfery gromadzenia i oceny dowodów, gdyż ta sfera przepisów jest ściśle związana z ustaleniami faktycznymi. Ustawa z 19.7.2019 r. wprowadziła aktualnie jeszcze jedno ograniczenie w zakresie możliwości stawiania w apelacji określonych zarzutów, a mianowicie dodany został § 6 do art. 447 KPK, w którym stwierdzono, że podstawą apelacji nie mogą być wyłącznie zarzuty, których uwzględnienie mogłoby nastąpić w trybie określonym w art. 105, 420 lub 626 KPK. Dodanie omawianego przepisu oznacza, że przedmiotem zarzutów apelacyjnych nie mogą być wyłącznie oczywiste błędy pisarskie i rachunkowe oraz w obliczeniach terminów, które mogą być sprostowane w drodze postanowienia. Podstawą zarzutu apelacyjnego nie może być również wyłącznie brak w wyroku jednego z elementów określonych w art. 420 § 1 KPK, czy też błąd w zakresie zaliczenia tymczasowego aresztowania na poczet kary (art. 420 § 2 KPK). Taki brak lub błąd może być uzupełniony czy naprawiony poprzez wydanie na posiedzeniu postanowienia z urzędu lub na wniosek. Omawiane ograniczenie dotyczy również braku rozstrzygnięcia w wyroku o kosztach (art. 626 § 2 KPK). Tego rodzaju brak nie może być wyłączną podstawą zarzutu apelacyjnego.

Fachowy podmiot wnoszący apelację powinien także precyzyjnie określić zakres zaskarżenia wyroku w sytuacji, gdy oskarżonemu zarzucono popełnienie kilku lub nawet większej liczby czynów karalnych lub też w sprawie występuje większa liczba oskarżonych. W takiej sytuacji należy wskazać, w zakresie których konkretnie czynów autor apelacji zaskarża wyrok oraz jaki jest zakres tego zaskarżenia w odniesieniu do tych czynów, czyli czy kwestionuje winę, czy tylko karę. Jeżeli więc oskarżonemu zarzucono popełnienie np. trzech czynów wyczerpujących dyspozycję, np. art. 279 § 1, art. 280 § 1 i art. 190 § 1 KK i obrońca oskarżonego zgadza się z rozstrzygnięciem sądu dotyczącym czynu z art. 279 § 1 KK, zaś kwestionuje winę oskarżonego w zakresie czynu z art. 280 § 1 KK, a ponadto wymiar kary w zakresie skazania za czyn z art. 190 § 1 KK, to ta część petitum apelacji powinna zostać zredagowana w sposób następujący: na podstawie art. 444 § 1 i art. 425 § 1, 2 i 3 KPK zaskarżam powyższy wyrok odnośnie do czynu z art. 280 § 1 KK w całości, zaś odnośnie do czynu z art. 190 § 1 KK w części dotyczącej orzeczenia o karze na korzyść oskarżonego.

Określając zakres zaskarżenia wyroku, można też odnieść się do numeracji poszczególnych czynów opisanych w wyroku bądź też w akcie oskarżenia, wskazując, który czyn opisany w określonym punkcie wyroku obrońca zaskarża oraz czy kwestionuje w tym zakresie winę, czy też tylko orzeczenie o karze lub środku karnym.

W petitum apelacji profesjonalny podmiot powinien w sposób prawidłowy wskazać także podstawę zawartych w petitum zarzutów. Pamiętać przy tym należy, że art. 438 KPK zawiera zamknięty katalog rodzajów zarzutów, jakie mogą zostać postawione w apelacji. Skarżący zatem, dostrzegając w zaskarżonym wyroku określone uchybienie, powinien posiadać umiejętność wynikającą z posiadanej wiedzy i doświadczenia zawodowego i zdefiniować to uchybienie stawiając jeden, czy też więcej zarzutów określonych w art. 438 pkt 1, 1a, 2, 3 i 4 KPK. Zaznaczyć należy, że aktualnie w związku z wejściem w życie ustawy z 19.7.2019 r. w art. 438 KPK w zakresie pkt 1 dotychczasowy zarzut obrazy prawa materialnego został podzielony na dwa odrębne zarzuty: 1) obrazy przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu (pkt 1) oraz 2) obrazy przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany w pkt 1, chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu (pkt 1a). Zdaniem autora niniejszej publikacji, takie „rozbicie” i podzielenie zdefiniowanego już dobrze w orzecznictwie sądowym zarzutu obrazy prawa materialnego na dwa odrębne zarzuty nie jest do końca czytelne i może budzić określone kontrowersje w jakich sytuacjach wskazywać pkt 1 jako podstawę prawną zarzutu apelacyjnego, a w jakich konkretnie należy wskazać pkt 1a. Mogłoby się wydawać, że w pkt 1 chodzi w każdej sytuacji o zarzut obrazy prawa materialnego dotyczący kwestii kwalifikacji prawnej czynu, czyli o przepisy z części szczególnej Kodeksu karnego. Natomiast pkt 1a należy wskazywać wówczas, gdy skarżący podnosi zarzut obrazy prawa materialnego odnośnie przepisu, który nie odnosi się do kwalifikacji prawnej tylko do przepisu z Części ogólnej Kodeksu karnego, np. wadliwego zastosowania instytucji powrotu do przestępstwa (recydywy) określonej w art. 64 § 1 i 2 KK. Taki też wniosek nasuwa się po lekturze uzasadnienia projektu przedmiotowej ustawy. Należy jednak zauważyć, że w pkt 1 art. 438 KPK jest mowa o „kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu”. Nasuwa się jednak pytanie jaką podstawę prawną zarzutu wskazać należy w sytuacji, gdy oskarżony został uniewinniony, a zatem nie mamy do czynienia z „czynem przypisanym oskarżonemu” tylko z „czynem zarzucanym oskarżonemu”. Wydaje się jednak, że pomimo wskazanej niejednoznaczności przepisu należy wskazać pkt 1 art. 438 KPK, jeżeli prokurator, czy pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego lub prywatnego zarzuca obrazę określonego przepisu z Części Szczególnej KK poprzez niezastosowanie tego przepisu. Za takim stanowiskiem przemawia bowiem pierwsza część przepisu, w której mowa jest o „zakresie kwalifikacji prawnej czynu”.

Należy zatem przyjąć, że art. 438 pkt 1 KPK trzeba wskazywać jako podstawę prawną omawianego zarzutu zawsze, gdy kwestionowana jest przez skarżącego kwalifikacja prawna czynu dokonana przez sąd, czyli wówczas gdy chodzi o przepis z Części Szczególnej KK. Zarzut ten tak jak dotychczas będzie dotyczył zarówno sytuacji, gdy sąd zastosował określony przepis (w rozumieniu skarżącego błędnie), jak również wówczas, gdy sąd meriti nie zastosował określonego przepisu z Części Szczególnej KK i oskarżonego uniewinnił. Natomiast jako podstawę prawną określoną w art. 438 pkt 1a KPK należy wskazywać wówczas, gdy w apelacji skarżący zarzuca obrazę prawa materialnego, który nie stanowi elementu kwalifikacji prawnej czynu, czyli generalnie przepisu z Części ogólnej KK.

Jednocześnie należy zauważyć, że w wielu sytuacjach przepisy z Części ogólnej KK są elementem kwalifikacji prawnej czynu np. art. 11, 12, 13, 15, 18, 25, 26, 28, 30 KK czy też art. 31, 64 i 65 KK.

Powstaje zatem pytanie: jaką podstawę prawną zarzutu należy wskazać, gdy zarzucamy obrazę prawa materialnego dotyczącą błędnego zastosowania czy też niezastosowania jednego z wyżej wymienionych przepisów. Powyższa kwestia zapewne zostanie wyjaśniona w orzecznictwie, ale w chwili obecnej uzasadnione wydaje się stanowisko, że zarzut określony w art. 438 pkt 1 KPK należy odnosić tylko do wąsko rozumianej kwalifikacji prawnej w zakresie przepisów z Części Szczególnej KK oraz tej części przepisów Części ogólnej Kodeksu karnego, które bez wątpienia są elementami kwalifikacji prawnej nawet w wąskim rozumieniu tego pojęcia i dotyczy to chociażby art. 11 KK, 12, 13, 15 § 1, 23 § 1 i art. 25 KPK. Natomiast podstawą prawną w pozostałych wypadkach jest gdy skarżący zarzuca obrazę prawa materialnego z Części ogólnej Kodeksu karnego z art. 438 pkt 1a KK. Wynika to także z tej części uzasadnienia projektu, która odnosi się do art. 438 KPK i gdzie stwierdzono, na s. 58: „w związku z bardzo szerokim zakresem przedmiotowym tej podstawy odwoławczej proponuje się w art. 438 KPK wyodrębnienie dwóch kategorii uchybień związanych z naruszeniem prawa materialnego. Pierwszą z nich miałaby być obraz przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego sprawcy, której uwzględnienie nie byłoby powiązane z możliwością wpływu uchybienia na treść orzeczenia. Kwalifikacja prawna czynu określa bowiem wprost podstawę prawną odpowiedzialności karnej sprawcy za zarzucany mu czyn zabroniony a więc zasadniczy przedmiot procesu. Pozostałe naruszenia przepisów prawa materialnego obligowałyby sąd odwoławczy do zmiany zaskarżonego orzeczenia tylko wówczas, jeżeli mogły one mieć wpływ na treść orzeczenia (projektowany art. 438 pkt 1a KPK) podobnie jak w przypadku innych względnych podstaw odwoławczych. W konsekwencji tej propozycji zawsze kontroli podlegałaby prawidłowość kwalifikacji prawnej czynu przypisanego sprawcy, a więc kwestia zupełnie zasadnicza z punktu widzenia właściwego trafnego określenia przedmiotu postępowania w pozostałym zaś zakresie byłyby eliminowane konsekwencje wszelkich innych naruszeń prawa materialnego, jeżeli mogłyby mieć wpływ na treść orzeczenia”.

Powyższy fragment uzasadnienia projektu zmian KPK świadczy zatem w sposób jednoznaczny, że zamysłem ustawodawcy jest, aby przy zarzucie obrazy prawa materialnego określonego w art. 438 pkt 1 KK, czyli dotyczącego kwestii kwalifikacji prawnej (w wąskim rozumieniu), tak jak dotychczas nie trzeba wykazywać wpływu tej obrazy na treść wyroku, natomiast w przypadku zarzutu określonego w art. 438 pkt 1a KK, sens jego postawienia zachodzi wówczas gdy uchybienie to mogło mieć wpływ na treść wyroku. Jeżeli bowiem sąd wprawdzie błędnie określił podstawę prawną orzeczenia środka karnego, np. wobec sprawcy przestępstwa z art. 178b KK orzekł zakaz prowadzenia wszelkich pojazdów mechanicznych na podstawie art. 42 § 1 KK zamiast na podstawie § 2 tego przepisu to według ustawodawcy mamy do czynienia z naruszeniem prawa materialnego poprzez nieprawidłowe dokonanie subsumpcji stanu faktycznego pod normę prawną. Jednakże skoro naruszenie nie ma wpływu na treść orzeczenia to wskazanego uchybienia nie należy podnosić w apelacji gdyż ma ono „jedynie czysto formalny” charakter.

Umiejętność zamiany dostrzeżonego uchybienia na właściwy rodzajowo zarzut jest bardzo cenna i pomocna przy prawidłowej redakcji petitum apelacji. Jest to szczególnie istotne podczas zdawania egzaminów zawodowych. Jeżeli bowiem zdający dostrzeże określone uchybienie sądu, np. wadliwie ustalony zamiar oskarżonego przy czynie z art. 148 § 1 KK, ale postawi błędny rodzajowo zarzut, czyli zarzut obrazy prawa materialnego, tj. art. 148 § 1 KK, zamiast prawidłowego zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych, skoro zamiar jest elementem strony podmiotowej ustaleń faktycznych, to tak zredagowana apelacja nie może być uznana za prawidłową i skuteczną.

Kolejnym ważnym elementem petitum apelacji, oprócz prawidłowo zredagowanych zarzutów, które są omówione w następnych rozdziałach, są wnioski, czy też wniosek końcowy apelacji. Ta część petitum powinna być zredagowana w sposób precyzyjny i respektujący zawarte w KPK przepisy procedury karnej. Dotyczy to w szczególności apelacji wniesionej na niekorzyść oskarżonego. Fachowy podmiot, jakim jest z pewnością adwokat czy radca prawny, nie może bowiem redagować wniosku końcowego wbrew treści obowiązujących przepisów KPK i którego uwzględnienie nie jest przez sąd odwoławczy możliwe. Pamiętać zatem należy zarówno o treści art. 454 § 1 KPK, jak również § 3 KPK. Sąd odwoławczy nie może bowiem skazać oskarżonego, który został uniewinniony w I instancji lub co do którego w I instancji umorzono postępowanie (§ 1). W żadnej sytuacji pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego nie może zatem domagać się zmiany wyroku uniewinniającego, czy też umarzającego postępowanie i wnosić o skazanie oskarżonego przez sąd odwoławczy, bowiem tego rodzaju wniosek jest sprzeczny z prawem i niedopuszczalny. Zaznaczyć należy, że aktualnie, w związku ze zmianą art. 454 § 1 KPK, nie ma przeszkód do skazania oskarżonego w instancji odwoławczej, wobec którego sąd I instancji warunkowo umorzył postępowanie. Pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego nie mógł dotychczas domagać się także od sądu odwoławczego zmiany wyroku w zakresie podwyższenia orzeczonej przez sąd I instancji kary pozbawienia wolności, czy też zmiany na niekorzyść jej rodzaju, jeżeli ustalenia sądu w tym zakresie są nieprawidłowe, czy też niepełne. Jeżeli bowiem sąd meriti nie ustalił w sposób prawidłowy, np. że oskarżony był uprzednio karany i że popełnił zarzucany mu czyn w warunkach powrotu do przestępstwa określonych w art. 64 § 1 KK, to pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego, zarzucając w apelacji sądowi orzeczenie rażąco niewspółmiernie łagodnej kary pozbawienia wolności, nie mógł domagać się od sądu odwoławczego zmiany wyroku w tym zakresie i orzeczenia kary surowszej, tylko powinien wnosić o uchylenie w tym zakresie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi I instancji. Od 1.7.2015 r., w związku z uchyleniem § 2 art. 454 KPK, taki wniosek jest możliwy i nie ma w takiej sytuacji konieczności uchylenia wyroku. Dotyczy to jednak spraw, w których akt oskarżenia został skierowany do sądu po 1.7.2015 r. W sprawach, w których akt oskarżenia został skierowany do sądu przed 1.7.2015 r. art. 454 § 2 KPK powinien być natomiast nadal stosowany i wynika to z treści art. 36 pkt 2 ustawy z 20.2.2015 r., którego to przepisu nowelizacja z 11.3.2016 r. nie usunęła. Kwestia zgodności wniosku końcowego z prawem może wystąpić także wówczas, gdy na skutek apelacji obrońcy oskarżonego dojdzie do uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania. Z treści art. 443 KPK wynika, że w razie przekazania sprawy do ponownego rozpoznania wolno w dalszym postępowaniu wydać orzeczenie surowsze niż uchylone tylko wtedy, gdy orzeczenie było zaskarżone na niekorzyść oskarżonego albo na korzyść oskarżonego w warunkach określonych w art. 434 § 4 KPK. Z treści powyższego przepisu wynika zatem w sposób jednoznaczny, że jeżeli pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego nie skarżył wyroku, który został uchylony jedynie na skutek apelacji obrońcy oskarżonego, to podczas ponownego rozpoznania sprawy nie może domagać się np. orzeczenia surowszej niż poprzednia kary pozbawienia wolności, czy też orzeczenia środka karnego, który w uchylonym wyroku nie był orzeczony. Pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego nie może także domagać się uzupełnienia opisu czynu o dodatkowe znamiona, których opis nie zawierał przed zaskarżeniem, na korzyść oskarżonego (wyr. SN z 29.6.2011 r., V KK 238/10, Legalis – art. 443 KPK zezwala na wydanie przy ponownym rozpoznaniu sprawy surowszego orzeczenia jedynie w stosunku do tych rozstrzygnięć sądu I instancji, które zostały wcześniej zaskarżone na niekorzyść oskarżonego. Innymi słowy, te części orzeczenia sądu a quo, które nie zostały zaatakowane w złożonym na niekorzyść oskarżonego środku odwoławczym, nie mogą zostać w toku dalszego postępowania ukształtowane surowiej; post. SN z 5.10.2010 r., III KK 79/10, Legalis – instytucja gwarancyjna rozciąga się także na ustalenia faktyczne, i to niezależnie od tego, czy ustalenia te zawarte zostały w opisie czynu przypisanego oskarżonemu w tzw. części dyspozytywnej wyroku lub postanowienia, czy jedynie w części motywacyjnej orzeczenia. Odniesienie zakazu reformationis in peius do ustaleń faktycznych i to zarówno w postępowaniu odwoławczym, jak i w postępowaniu ponownym, jest wynikiem konsekwentnej wykładni funkcjonalnej przepisów art. 434 § 1 i art. 443 KPK, mającej charakter gwarancyjny. W tej sytuacji zakaz orzekania na niekorzyść rozumieć należy jako zakaz dokonania jakichkolwiek zmian, które powodować mogą negatywne skutki dla oskarżonego, także zmian w zakresie ustaleń faktycznych, także tych zmian, które uwidocznione są jedynie w treści uzasadnienia orzeczenia; post. SN z 26.8.2010 r., V KK 67/10, Legalis – orzeczenie surowsze wydane w ponownym rozpoznaniu, to każde orzeczenie mniej korzystne dla oskarżonego pod względem skutków prawnych, a więc i takie, którym przypisuje się oskarżonemu wypełnienie innych jeszcze znamion ustawowych przestępstwa, niż opisane w orzeczeniu, które zostało uchylone; wyr. SN z 1.6.2009 r., V KK 2/09, Legalis – 1. Orzeczenie surowsze, w rozumieniu art. 443 KPK, to każde orzeczenie, które zawiera rozstrzygnięcia mniej korzystne z punktu widzenia oskarżonego w porównaniu z orzeczeniem dotychczasowym. W ramach tej oceny uwzględnieniu podlega nie tylko kara lub zastosowany środek karny, ale również ustalenia faktyczne, kwalifikacja prawna czynu, a także wszystkie możliwe następstwa tych rozstrzygnięć dla sytuacji prawnej oskarżonego. 2. Skazanie oskarżonego za czyn zarzucony mu wprawdzie odrębnie w akcie oskarżenia, ale włączony potem w opis innego przypisanego przestępstwa przy pierwszym rozpoznaniu sprawy, a następnie – przy ponownym rozpoznaniu sprawy – przypisanie takiego czynu jako oddzielnego przestępstwa, z zasady będzie orzeczeniem surowszym, w rozumieniu art. 443 KPK).

Przed 1.7.2015 r. wniosek końcowy powinien korespondować także z treścią zarzutu, co oznacza, że jeżeli obrońca oskarżonego kwestionował w apelacji dokonane przez sąd meriti ustalenia faktyczne i dopatrywał się źródła tego błędu w obrazie np. art. 410 KPK polegającej na pominięciu istotnych dowodów bądź okoliczności mających znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, to w takiej sytuacji złożenie wniosku o zmianę wyroku i uniewinnienie oskarżonego przez sąd odwoławczy było przykładem wewnętrznej sprzeczności apelacji, pomiędzy treścią zarzutów a właśnie wnioskiem końcowym, bowiem obrońca oskarżonego domagał się w istocie wydania wyroku reformatoryjnego w oparciu o niekompletny materiał dowodowy. W tego rodzaju sytuacji, skoro obrońca dostrzegał braki w zgromadzonym materiale dowodowym, to mając na uwadze także treść art. 452 § 1 KPK, powinien wnosić o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Istotny wpływ na treść wniosków końcowych apelacji wynika z uchylenia od 1.7.2015 r. § 1 art. 452 KPK oraz zmiany treści § 2 tego przepisu (zmienionego od 15.4.2016 r.). Dotychczas nie było zasadne złożenie wniosku o zmianę wyroku sądu I instancji, w sytuacji gdy materiał dowodowy sprawy nie był kompletny i zachodziła potrzeba jego uzupełnienia. Od 15.4.2016 r., zgodnie z nowym brzmieniem § 2 art. 452 KPK, sąd odwoławczy oddala wniosek dowodowy, jeżeli przeprowadzenie dowodu przez ten sąd byłoby niecelowe z przyczyn określonych w art. 437 § 2 zd. 2, co oznacza w istocie, że tylko konieczność przeprowadzenia na nowo przewodu sądowego w całości przez sąd I instancji uzasadnia oddalenie wniosku dowodowego przez sąd odwoławczy. Oczywiście na względzie mieć należy w tym zakresie art. 170 § 1 i 2 KPK i art. 427 § 3 KPK oraz merytoryczne podstawy oddalenia wniosku dowodowego. Powyższa zmiana przepisu oznacza, że nie ma żadnych przeszkód, aby przed sądem odwoławczym były przeprowadzane również dowody co do istoty sprawy, jeżeli tego rodzaju dowody nie mogły być powołane przed sądem I instancji oraz gdy mają związek z zarzutem postawionym w środku zaskarżenia. Istotny wpływ na sposób redakcji wniosków końcowych wynika również ze środka zaskarżenia. Istotny wpływ na sposób redakcji wniosków końcowych wynika również z nowego brzmienia art. 437 § 2 KPK, który od 1.7.2015 r. stanowi, że uchylenie orzeczenia i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania może nastąpić wyłącznie w wypadkach wskazanych w art. 439 § 1, art. 454 lub jeżeli jest konieczne przeprowadzenie na nowo przewodu w całości. W apelacji wnoszonej na korzyść oskarżonego, wniosek o uchylenie wyroku będzie zatem zasadny tylko w sytuacji, gdy zaistniała bezwzględna przyczyna odwoławcza lub też przewód sądowy należy przeprowadzić w całości. Przy apelacji na niekorzyść dodać należy także wypadek wskazany w art. 454 § 1 KPK. W apelacji, w której autor podnosi zarzut stanowiący bezwzględną przyczynę odwoławczą, we wniosku końcowym należy wnosić o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania bądź też o uchylenie wyroku i umorzenie postępowania. Ta druga sytuacja będzie miała miejsce, gdy obrońca oskarżonego podniesie zarzut obrazy prawa procesowego stanowiący bezwzględną przyczynę odwoławczą określoną w art. 439 pkt 9 KPK, czyli np. brak wniosku o ściganie, przedawnienie karalności, czy też z uwagi na powagę rzeczy osądzonej. Obrońca oskarżonego powinien wnosić o uchylenie wyroku (a nie o jego zmianę) także wówczas, gdy przy skazaniu oskarżonego domaga się warunkowego umorzenia postępowania. Przy redagowaniu wniosków końcowych apelacji należy jednak mieć na uwadze datę wniesienia do sądu aktu oskarżenia w danej sprawie oraz fakt, że ustawa z 11.3.2016 r. nie uchyliła art. 36 pkt 2 ustawy z 20.2.2015 r., który dotyczy sposobu procedowania sądu w sprawach, w których skierowano akt oskarżenia przed 1.7.2015 r. i które nadal się toczą. W tego rodzaju sprawach w dalszym ciągu stosuje się przepisy wymienione w art. 36 pkt 2 w brzmieniu obowiązującym przed 1.7.2015 r. aż do prawomocnego zakończenia postępowania i wśród tych przepisów wymienione są także te, które mają wpływ na treść wniosków końcowych, tj. art. 437 § 2 oraz art. 2 oraz art. 454 KPK. We wszystkich pozostałych sprawach natomiast, gdzie akt oskarżenia został skierowany do sądu 1.7.2015 r. i później, wnioski końcowe redagujemy w taki sposób, jak zostało to wyżej opisane, uwzględniając aktualne brzmienie art. 437 § 2 i art. 454 KPK.

Częstym błędem, jaki jest popełniany przez wnoszących apelację, jest domaganie się zasądzenia wynagrodzenia za obronę lub reprezentowanie pokrzywdzonego w sytuacji, gdy brak jest podstaw prawnych do złożenia tego rodzaju wniosku. Przed zawarciem w apelacji wniosku o zasądzenie wynagrodzenia, autor apelacji, czyli adwokat lub radca prawny, czy też występujący przed sądem aplikant, powinien mieć na uwadze, po pierwsze, czy w danej sprawie obrońca lub pełnomocnik został ustanowiony z wyboru, czy z urzędu, jak również treść przepisów procedury karnej regulujących powyższe zagadnienie. W sytuacji, gdy adwokat czy radca prawny występujący w roli obrońcy lub pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego został ustanowiony z urzędu, nie ma znaczenia treść wyroku, jaki zapadł w sądzie I instancji. Za tego rodzaju udział w rozprawie przysługuje od Skarbu Państwa wynagrodzenie określone w rozporządzeniu Ministra Sprawiedliwości z 3.10.2016 r. w sprawie ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez adwokata z urzędu (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 18) oraz rozporządzeniu Ministra Sprawiedliwości z 3.10.2016 r. w sprawie ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego z urzędu (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 68). W takiej sytuacji adwokat czy też radca prawny powinien złożyć wniosek o zasądzenie od Skarbu Państwa takiego wynagrodzenia i jednocześnie oświadczyć, że wynagrodzenie to w całości, czy też w części, nie zostało uiszczone. Jeżeli natomiast radca prawny został ustanowiony z wyboru i występuje w roli pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego, to wówczas należy mieć na uwadze treść art. 626 § 1 i art. 627 KPK, zaś gdy występuje w roli pełnomocnika oskarżyciela prywatnego także treść art. 628 i 629 KPK. Z art. 626 § 1 i art. 627 KPK wynika zatem, że pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego ustanowiony z wyboru może zasadnie domagać się zasądzenia od oskarżonego na rzecz oskarżyciela zwrotu kosztów zastępstwa procesowego tylko wówczas, gdy łącznie zostały spełnione dwa warunki, a mianowicie oskarżony został skazany przez sąd I instancji i we wniesionej apelacji skarżący domaga się jedynie zmiany zaskarżonego wyroku, np. poprzez orzeczenie surowszej kary, a nie jego uchylenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania.

W następnych miesiącach, a zapewne także odnośnie do części spraw w następnych latach, będzie występował swego rodzaju dualizm w zakresie sposobu redakcji środków odwoławczych zawierających w szczególności zarzut (czy zarzuty) obrazy przepisów postępowania, a w konsekwencji także zarzut błędu w ustaleniach faktycznych. Wynika to z art. 25 ust. 1 ustawy z 11.3.2016 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016 r. poz. 437). Z treści tego przepisu wynika, że jeżeli na podstawie dotychczasowych przepisów po 30.6.2015 r. skierowano akt oskarżenia, wniosek o wydanie wyroku skazującego, wniosek o warunkowe umorzenie postępowania przygotowawczego i orzeczenie środka zapobiegawczego, postępowanie toczy się według przepisów dotychczasowych do prawomocnego zakończenia postępowania. Oznacza to, że w tych sprawach, w których akt oskarżenia skierowano do sądu od 1.7.2015 r. do 15.4.2016 r. do prawomocnego zakończenia postępowania obowiązują przepisy dotychczasowe, według których postępowanie dowodowe ma charakter kontradyktoryjny. W praktyce oznacza to, mając na uwadze sposób konstrukcji środka odwoławczego, że w tych sprawach skarżący w istocie nie może podnosić w apelacji zarzutu obrazy określonych przepisów postępowania, tj. art. 167, 366 § 1, art. 389 § 1 i art. 391 § 1 KPK. Wskazane przepisy należy bowiem stosować w dalszym ciągu aż do prawomocnego zakończenia postępowania w brzmieniu nadanym treścią ustaw z 27.9.2013 r. i 20.2.2015 r. W sprawach, w których akt oskarżenia został wniesiony po wejściu w życie ustaw z  27.9.2013 r. i 20.2.2015 r., czyli od 1.7.2015 r. do 15.4.2016 r., sytuacja w tym zakresie uległa zatem zmianie i skarżący nie będzie mógł podnieść zarzutów, o których mowa w art. 438 pkt 2 KPK, lub też tego rodzaju możliwość wystąpi w bardzo ograniczonym zakresie i dotyczy to w szczególności zarzutu obrazy art. 167, art. 366 § 1, art. 389 § 1, art. 391 § 1 KPK.

Ograniczona możliwość postawienia zarzutu obrazy art. 167 KPK wynika w tych sprawach nie tylko ze zmiany treści tego przepisu, ale przede wszystkim z treści art. 427 § 4 KPK. Ten ostatni przepis wyraźnie stanowił, że w postępowaniu przed sądem, które zostało wszczęte z inicjatywy strony, w środku odwoławczym nie można podnosić zarzutu nieprzeprowadzenia przez sąd określonego dowodu, jeżeli strona nie składała w tym zakresie wniosku dowodowego, ani też zarzutu naruszenia przepisów dotyczących aktywności sądu przy przeprowadzaniu dowodu poza zakresem tezy dowodowej. Z treści art. 427 § 5 KPK wynika, że powyższe ograniczenie nie dotyczy sytuacji, gdy przeprowadzenie dowodu jest obowiązkowe. Brak możliwości postawienia zarzutu obrazy art. 366 § 1 KPK wynika z faktu, że treść tego przepisu w brzmieniu obowiązującym od 1.7.2015 r. nie zawiera obowiązku baczenia, aby zostały wyjaśnione wszystkie istotne okoliczności sprawy. Zaznaczyć również należy, że aktualnie, w związku z wejściem w życie ustawy z 19.7.2019 r., nastąpiła kolejna zmiana art. 427 KPK przez dodanie § 3a, z którego to przepisu wynika, że w środku odwoławczym nie można podnosić zarzutu nieprzeprowadzenia dowodu z urzędu (czyli obrazy art. 167 KPK), chyba że okoliczność, która ma być udowodniona ma istotne znaczenie dla ustalenia, czy został popełniony czyn zabroniony, czy stanowi on przestępstwo i jakie, czy czyn zabroniony został popełniony w warunkach, o których mowa w art. 64 lub 65 KK lub też czy zachodzą warunki do orzeczenia pobytu w zakładzie psychiatrycznym na podstawie art. 93g KK. Zatem aktualnie postawienie zarzutu obrazy art. 167 KPK jest zasadne tylko wówczas, gdy zachodzi jedna z okoliczności wymienionych w art. 427 § 3a KPK. Jeżeli zaś tego rodzaju sytuacja nie zachodzi, to postawienie zarzutu obrazy art. 167 KPK pozbawione jest sensu, gdyż sąd odwoławczy nie uwzględni tego rodzaju zarzutu.

Niemożność postawienia zarzutów obrazy art. 389 § 1 i art. 391 § 1 KPK wynika natomiast ze zmiany treści tych przepisów. Przed ich nowelizacją, jeżeli sąd nie odczytał wyjaśnień oskarżonego lub zeznań świadka, a zaszła jedna z okoliczności wymienionych w tym przepisie, to wówczas skarżący mógł postawić (i w sprawach w których akt oskarżenia wpłynął przed 1.7.2015 r. i od 15.4.2016 r. nadal może) zarzut obrazy art. 389 § 1 lub art. 391 § 1 KPK, gdyż należy przyjąć, że zastosowanie tych przepisów i odczytanie w całości lub części wyjaśnień oskarżonego lub zeznań świadków było (i nadal we wskazanych sprawach jest) obowiązkiem sądu. W sprawach, w których sąd stosuje art. 389 § 1 i art. 391 § 1 KPK w brzmieniu nadanym ustawami z 27.9.2013 r. i 20.2.2015 r., to strona, a nie sąd może natomiast odczytywać treść protokołów złożonych poprzednio w postępowaniu przygotowawczym lub przed sądem w tej lub innej sprawie albo w innym postępowaniu przewidzianym przez ustawę. Skoro więc w tych sprawach to strony postępowania, a nie sąd powinny czuwać nad tym, aby istotne z punktu widzenia ich interesów procesowych treści wynikające z protokołów wyjaśnień lub zeznań zostały wprowadzone w sposób przewidziany przez przepisy KPK do materiału dowodowego, to zaniechanie strony w tym zakresie nie obciąża w żaden sposób sądu orzekającego i nie może stanowić podstawy do postawienia zarzutu naruszenia art. 389 § 1 lub art. 391 § 1 KPK. Reasumując kwestie związane ze zmianą przepisów KPK i ich wpływ na sposób konstrukcji apelacji, należy stwierdzić, że istotne znaczenie w tym zakresie ma data skierowania aktu oskarżenia do sądu. Jeżeli nastąpiło to przed dniem 1.7.2015 r. i od dnia 15.4.2016 r., to sporządzając apelację od wyroku, należy stosować aktualne przepisy KPK obowiązujące od 15.4.2016 r., których brzmienie wynika z ustawy z 11.3.2016 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw. Z art. 21 wskazanej ustawy wynika bowiem, że w razie wątpliwości, czy stosować prawo dotychczasowe, czy przepisy niniejszej ustawy (z 11.3.2016 r.) zaś art. 20 omawianej ustawy wynika, że czynności procesowe dokonane przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy są skuteczne, jeżeli dokonano ich z zachowaniem przepisów dotychczasowych. Wskazana wyżej odmienność w zakresie sposobu konstrukcji apelacji odnośnie do możliwości postawienia w niej określonych zarzutów prawa procesowego dotyczy zatem tylko tych spraw, w których akt oskarżenia został skierowany do sądu po 30.6.2015 r. i przed 15.4.2016 r. W tych sprawach, aż do prawomocnego zakończenia postępowania, nadal zastosowanie mają przepisy w brzmieniu nadanym ustawami z 27.9.2013 r. i z 20.2.2015 r., co w praktyce oznacza niemożność zarzucenia sądowi prowadzącemu postępowanie w trybie kontradyktoryjnym dopuszczenia się obrazy art. 167, 366 § 1, art. 389 § 1, art. 389 § 1 i art. 391 § 1 KPK z powodów, które zostały wcześniej wskazane.

Należy także zaznaczyć, że z art. 16 ustawy zmieniającej przepisy KPK z 19.7.2019 r. wynika, iż w postępowaniach wszczętych przed dniem wejścia w życie tej ustawy (z 19.7.2019 r.) na skutek wniesienia apelacji do czasu jej rozpoznania nie stosuje się przepisów art. 427 § 3a, art. 447 § 6 oraz art. 452 § 2 pkt 2 i § 3 KPK w brzmieniu nadanym znowelizowaną ustawą. Powyższy przepis oznacza, że jeżeli wniesiono apelację przed 5.10.2019 r., to do czasu jej rozpoznania nie stosuje się wymienionych przepisów KPK w nowym brzmieniu, czy tych dotyczących:

1) zakazu podnoszenia zarzutu obrazy art. 167 KPK (art. 427 § 3a KPK);

2) ograniczenia dotyczącego wyłącznej podstawy zarzutów apelacji, których uwzględnienie mogłoby nastąpić w trybie określonym w art. 105, 420 lub 626 KPK (art. 447 § 6 KPK);

3) zmienionych podstaw oddalenia wniosków (art. 452 § 2 pkt 2 i § 3 KPK).

W omawianym zakresie wskazane przepisy mają zatem zastosowanie tylko do apelacji wniesionych od 5.10.2019 r.

2. Zarzut obrazy prawa materialnego

Aktualnie, po wejściu w życie 5.10.2019 r. ustawy z 19.7.2019 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw zarzut obrazy prawa materialnego będzie dotyczył:

1) obrazy przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu (art. 438 pkt 1 KPK);

2) obrazy przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany w pkt 1, chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu.

Zmiana treści art. 438 KPK w omawianym zakresie nie ma wpływu na sposób redakcji zarzutu obrazy prawa materialnego bez względu na to czy jest to zarzut, o którym mowa w art. 438 pkt 1 czy też pkt 1a. Zasadne i nadal aktualne jest zatem dzielenie przepisów prawa materialnego na przepisy Części Szczególnej KK. Zmiana treści art. 438 KPK oznacza natomiast, że z dotychczasowego jednorodnego rodzajowo zarzutu obrazy prawa materialnego zostały wyodrębnione dwa oddzielne zarzuty i pierwszy z nich dotyczy przepisów prawa dotyczących kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu (pkt 1), zaś drugi – pozostałych przepisów prawa materialnego, czyli innego wypadku niż wskazany w pkt 1, czyli takich przepisów prawa materialnego, które w ścisłym znaczeniu nie odnoszą się do kwestii kwalifikacji prawnej (pkt 1a). Zatem, w praktyce obowiązująca od 5.10.2019 r. zmiana art. 438 KPK oznacza konieczność wskazywania w podstawie prawnej zarzutu pkt 1 lub pkt 1a, w zależności od tego czy skarżący w środku zaskarżenia postawi zarzut obrazy prawa materialnego odnoszący się do kwestii kwalifikacji prawnej, czy też zarzut obrazy prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany w pkt 1, czyli taki, który nie odnosi się wprost do kwalifikacji prawnej czynu. Pomimo tego, że nowa treść art. 438 pkt 1 KPK budzić musi określone wątpliwości interpretacyjne, chociażby z uwagi na użycie pojęcia czynu przypisanego a nie „czynu zarzucanego”, to uznać należy, że jako podstawę prawną zarzutu obrazy prawa materialnego wskazujemy art. 438 pkt 1 KK w każdym wypadku, gdy stwierdzamy zarzut obrazy prawa materialnego z Części Szczególnej KK poprzez jego błędne zastosowanie lub niezastosowanie w zakresie prawno-karnej oceny czynu zarzucanego lub przypisanego oskarżonemu, czyli wówczas, gdy kwestionujemy kwalifikację prawną czynu odnośnie tego czy ustalone przez sąd meriti zachowanie wyczerpuje lub nie znamiona czynu karalnego określonego w Części Szczególnej KK lub też innej ustawie karnej. Należy jednak zauważyć, że przepisy dotyczące kwestii kwalifikacji prawnej czynu znajdują się nie tylko w Części Szczególnej KK czy też innych ustaw karnych, ale również do tego rodzaju przepisów prawa materialnego „w zakresie kwalifikacji prawnej” zaliczyć również należy określone przepisy z części ogólnej KK, które wprost odnoszą się do omawianej kwestii, czyli kwalifikacji prawnej i należy do nich zaliczyć art. 11 KK regulujący zbieg przepisów ustawy czy też art. 12, 13, 15 § 1, art. 23 § 1, art. 25 KK. Wymienione przepisy wprawdzie znajdują się w Części ogólnej KK, ale nie ulega wątpliwości, że ich zastosowanie czy też brak zastosowania odnosi się do oceny zachowania oskarżonego w kontekście kwalifikacji prawnej czynu zarzucanego, czy też przypisanego sprawcy. Wymienione przepisy prawa karnego z Części ogólnej KK są zatem elementem kwalifikacji prawnej czynu w wąskim znaczeniu i od ich prawidłowego zastosowania uzależniona jest właściwa prawno-karna ocena zachowania oskarżonego w kontekście tego czy zachowanie sprawcy wyczerpuje znamiona tylko jednego przepisu, czy też zasadne jest przyjęcie kumulatywnej kwalifikacji (art. 11 KK), czy określone zachowania jednostkowe stanowią jeden czyn ciągły (art. 12 KK), czy też należy przyjąć wielość czynów, czy ustalone przez sąd zachowanie sprawcy jest usiłowaniem popełniania czynu, czy też doszło już do jego dokonania (art. 13 KK). Nie ulega wątpliwości, że podobny charakter ma art. 15 § 1 KK, który dotyczy oceny zachowania sprawcy w kontekście tego czy dobrowolnie odstąpił on od jego dokonania lub zapobiegł skutkowi stanowiącemu znamię czynu zabronionego. Również art. 25 KK odnosi się wprost do kwestii kwalifikacji prawnej czynu w kontekście tego czy jego sprawca działa, czy też nie w obronie koniecznej, gdyż od tego rodzaju oceny uzależniona jest wprost odpowiedzialność karna oskarżonego. Natomiast w podstawie prawnej zarzutu wskazujemy pkt 1a art. 438 KPK wówczas, gdy zarzut obrazy prawa materialnego nie dotyczy kwestii kwalifikacji prawnej, czyli oceny zachowania oskarżonego w aspekcie znamion czynu i kwestii odpowiedzialności karanej za ten czyn.

Należy w tym miejscu powtórzyć, że chodzi tu o wąskie a nie szerokie rozumienie pojęcia kwalifikacji prawnej czynu. Jest bowiem oczywiste, że w Części ogólnej KK znajdują się również inne przepisy, które są elementem kwalifikacji prawnej czynu i dotyczy to chociażby art. 64 KK, ale uznać należy, że nie odnoszą się one do kwestii znamion czynu, tylko do zaostrzenia odpowiedzialności karnej z uwagi na uprzednią karalność oskarżonego i fakt odbywania kary pozbawienia wolności. Zatem generalnie, podstawę prawną z art. 438 pkt 1a KPK należy wskazywać wówczas, gdy zarzut obrazy prawa materialnego nie odnosi się do kwestii kwalifikacji prawnej czynu, tylko do innego wypadku naruszenia przez sąd określonego przepisu prawa karnego materialnego. Jednocześnie należy zaznaczyć, że tak jak przy wcześniejszych zmianach przepisów prawa materialnego, czy też procesowego ewentualne wątpliwości, jakie w chwili obecnej istnieją odnośnie precyzyjnej wykładni omawianego przepisu z pewnością zostaną rozstrzygnięte przez orzecznictwo sądowe oraz stanowisko doktryny, co z pewnością zostanie uwzględnione przy kolejnych wydaniach książki.

1. Obraza prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu

Osoba wnosząca apelację, bez względu na to, czy czyni to na korzyść, czy też na niekorzyść oskarżonego, musi pamiętać, że postawienie zarzutu obrazy prawa materialnego dotyczącego przepisu prawa materialnego dotyczącego kwestii kwalifikacji prawnej jest możliwe, gdy skarżący nie kwestionuje dokonanych przez sąd ustaleń faktycznych. Należy zatem odpowiedzieć sobie w tym zakresie na zasadnicze pytanie, czy akceptujemy lub nie, dokonane przez sąd meriti ustalenia faktyczne. Gdyby bowiem okazało się, że określony element ustaleń dokonanych w sprawie nie jest do zaakceptowania, to w takiej sytuacji zarzut obrazy prawa materialnego jest przedwczesny i należy zarzucić sądowi dopuszczenie się błędu w ustaleniach faktycznych.

Częstym błędem popełnianym przez profesjonalne podmioty uprawnione do zaskarżenia wyroku jest mylenie zarzutu obrazy prawa materialnego z zarzutem błędu w ustaleniach faktycznych, np. w sytuacji, gdy skarżący kwestionuje z określonych powodów przyjętą w wyroku kwalifikację prawną czynu. Aby uniknąć tego rodzaju pomyłki i w konsekwencji postawienia w apelacji błędnego rodzajowo zarzutu, wystarczy pamiętać o tym, jakie elementy składają się na stan faktyczny sprawy, i że jeżeli kwestionujemy jeden z tych elementów strony przedmiotowej lub podmiotowej, np. skutek przestępstwa czy zamiar sprawcy, to prawidłowym zarzutem będzie kwestionowanie ustaleń faktycznych, a nie zarzut obrazy prawa materialnego. Na stan faktyczny sprawy składają się nie tylko okoliczności natury przedmiotowej – czynności wykonawcze sprawcy, skutek przestępczy, okoliczności czasu, miejsca lub sposobu działania, przedmiot czynności wykonawczej itp.), wchodzą tu też w grę okoliczności natury podmiotowej (sensu largo): osoba sprawcy, pokrzywdzonego, prawnokarny, relewantny stosunek psychiczny sprawcy do czynu (wyr. SA w Lublinie z 22.4.1999 r., II AKa 63/99, Legalis).

Zamiar sprawcy jest elementem faktycznym, zatem podnoszenie zarzutu obrazy prawa materialnego w związku z kwestionowaniem zamiaru czy jego postaci jawi się jako całkowicie bezzasadne (post. SN z 29.3.2007 r., IV KK 32/07, Legalis). Jeżeli więc kwestionujemy przyjęcie przez sąd, że oskarżony działał z zamiarem ewentualnym zabójstwa oskarżonego, bowiem uważamy, że śmierć pokrzywdzonego była jedynie skutkiem jego pobicia przez oskarżonego, to nie należy stawiać w apelacji zarzutu obrazy prawa materialnego, tj. art. 148 § 1 czy art. 156 § 3 KK, tylko zarzut błędu w ustaleniach faktycznych. Taki sam rodzajowo zarzut powinien postawić pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego, gdy sąd przyjmie, że oskarżony nie działał z zamiarem dokonania zabójstwa i uzna go za winnego czynu z art. 156 § 3 KK (zamiast art. 148 § 1 KK).

Kolejną istotną kwestią, na którą należy zwrócić uwagę, jest sprawdzenie, czy sąd orzekający w sposób prawidłowy określił znamiona przypisanego czynu, bądź też którekolwiek z tych znamion pominął. Najczęściej bowiem obraza prawa materialnego w zakresie przepisów Części szczególnej KK czy też tych przepisów z części ogólnej KK, które są elementem kwalifikacji prawnej czynu wiąże się z błędnym odczytaniem lub pominięciem określonych znamion wyszczególnionych w dyspozycji określonego przepisu prawa karnego. Wnoszący apelację na korzyść oskarżonego powinien zatem dokonać analizy dokonanych przez sąd ustaleń faktycznych (które w pełni zaakceptował) oraz tej części uzasadnienia wyroku, która jest poświęcona kwestii kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu i sprawdzić, czy w ustalonym przez sąd stanie faktycznym mieszczą się (zostały zrealizowane) wszystkie znamiona określone w dyspozycji konkretnego przepisu prawa karnego. Jeżeli bowiem z dokonanej analizy ustaleń faktycznych wynika, że oskarżony nie wypełnił chociażby jednego ze znamion, np. przy czynie z art. 280 § 1 KK z ustaleń będzie wynikać, że oskarżony nie użył przemocy ani groźby natychmiastowego jej użycia, to sąd nie mógł w takiej sytuacji skazać oskarżonego za przestępstwo rozboju określone w art. 280 § 1 KK. Należy zatem w takiej sytuacji postawić zarzut o następującej treści (przykładowa redakcja zarzutu): zarzucam obrazę prawa materialnego, tj. art. 280 § 1 KK, poprzez błędne jego zastosowanie przy prawidłowo dokonanych ustaleniach faktycznych, z których wynika, że oskarżony, dokonując kradzieży kamery wideo marki (…), nie użył przemocy ani groźby natychmiastowego jej użycia, a zatem swoim zachowaniem nie wyczerpał wszystkich znamion określonych w art. 280 § 1 KK. Przy apelacji na niekorzyść oskarżonego pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego powinien, dokonując analizy wyroku i uzasadnienia w opisanym wyżej zakresie, porównać dokonane przez sąd ustalenia faktyczne z treścią określonego przepisu KK z Części szczególnej. Zarzut obrazy prawa materialnego będzie zasadny, np. wówczas gdy z prawidłowo dokonanych ustaleń wynikać będzie, że oskarżony zrealizował wszystkie znamiona określone w danym przepisie KK, a mimo to sąd uniewinnił oskarżonego, uznając błędnie, np. że przy czynie z art. 200 § 1 KK zgoda osoby małoletniej na obcowanie płciowe znosi karalność tego czynu. Jest jednak oczywiste, że także sposób interpretacji i wykładni art. 200 § 1 KK jest wadliwy, bowiem kwestia zgody osoby małoletniej na współżycie nie ma w tym zakresie żadnego znaczenia. Należy zatem w takiej sytuacji postawić zarzut obrazy prawa materialnego, który powinien zostać zredagowany w sposób następujący (przykładowa redakcja zarzutu): zarzucam obrazę prawa materialnego, a mianowicie art. 200 § 1 KK poprzez jego niezastosowanie do ustalonego prawidłowo przez sąd stanu faktycznego w sytuacji, gdy ustalenia te jednoznacznie wskazują na popełnienie przez oskarżonego przestępstwa z art. 200 § 1 KK, a tym samym błędne uznanie, że oskarżony nie wyczerpał swoim zachowaniem znamion określonych we wskazanym powyżej przepisie prawa karnego wobec faktu, że pokrzywdzona wyraziła zgodę na obcowanie płciowe z oskarżonym.

Obraza prawa materialnego może polegać także na dokonaniu przez sąd błędnej wykładni określonego przepisu z Części szczególnej KK, która nie respektuje utrwalonego w tym zakresie orzecznictwa Sądu Najwyższego.

2. Obraza prawa materialnego w innym przypadku niż wskazany w pkt 1

Z treści art. 438 pkt 1a KPK wynika, że tego rodzaju zarzut jest jednoczłonowy, gdyż ustawodawca (inaczej niż w przypadku pkt 2 i 3) nie wymaga wykazania wpływu obrazy prawa materialnego na treść wyroku, uznając słusznie, że każde naruszenie normy prawa materialnego generalnie wywiera wpływ na treść orzeczenia. Jednocześnie jednak zaznaczyć należy, że nowy § 1a art. 438 KPK wprowadza w tym zakresie pewien „zamęt” w dotychczasowym rozumieniu istoty zarzutu obrazy prawa materialnego, którego postawienie dotychczas było zasadne w każdej sytuacji, gdy sąd meriti błędnie zastosował określony przepis z Części ogólnej KK. W obecnej treści art. 438 § 1a KPK znalazło się stwierdzenie „chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu”, co oznacza, że aktualnie ustawodawca dopuszcza możliwość zaakceptowania przez sąd odwoławczy sytuacji, gdy wprawdzie błędnie wskazano jako podstawę orzeczenia środka karnego art. 42 § 2 KK zamiast art. 42 § 1 KK, ale skoro tego rodzaju środek i tak powinien być orzeczony wobec oskarżonego, czyli „orzeczenie odpowiada prawu”, to w takiej sytuacji stwierdzona obraza prawa materialnego w zakresie podstawy orzeczenia tego środka nie powinna skutkować zmianą zaskarżonego wyroku w omawianym zakresie. Należy jednak uznać, że skoro ustawodawca w dalszym ciągu zasadnie nie wymaga wykazania przez skarżącego wpływu obrazy prawa materialnego na treść wyroku, to w środku zaskarżenia należy, tak jak dotychczas, podnosić zarzut obrazy prawa materialnego w każdej sytuacji, gdy stwierdzimy, że sąd błędnie zastosował określony przepis lub też go nie zastosował pomimo tego, iż miał taki obowiązek.

Decydując się na postawienie w apelacji zarzutu, o którym mowa w art. 438 pkt 1 KPK, naruszenia przepisu Części ogólnej KK, należy pamiętać o kwestii w tym zakresie bardzo istotnej, a mianowicie, że obraza prawa materialnego ma miejsce w wypadku naruszenia przepisu o charakterze stanowczym, zawierającym niezrealizowany w zaskarżonym orzeczeniu nakaz lub pominięty zakaz (post. SN z 26.7.2007 r., IV KK 41/07, Legalis). Jeżeli ustawa stwarza tylko możliwość zastosowania określonego przepisu prawa materialnego, tj. przez jego niezastosowanie lub zastosowanie, sąd nie dopuszcza się obrazy prawa materialnego (post. SN z 24.4.2007 r., II KK 50/07, Legalis). Z przytoczonych orzeczeń SN wynika zatem w sposób jednoznaczny, że nie każde naruszenie przez sąd przepisu Części ogólnej KK powinno skutkować postawieniem zarzutu obrazy prawa materialnego. Należy bowiem najpierw rozważyć, czy dany przepis zawiera w sobie normę o charakterze bezwzględnym, zawierającą określony nakaz lub zakaz zastosowania w danych okolicznościach konkretnego przepisu KK.

Przykładem przepisów zawierających nakaz ich stosowania w określonych warunkach są: art. 42 § 2, 3 i 4, art. 44 § 1, art. 46 § 1 (przy wniosku pokrzywdzonego), art. 60 § 3, art. 64 § 2 KK. Jeżeli zatem sąd, skazując sprawcę wypadku drogowego, który w czasie popełnienia tego czynu był w stanie nietrzeźwości, nie orzeknie obligatoryjnego w takiej sytuacji środka karnego w postaci zakazu prowadzenia pojazdów mechanicznych, to całkowicie zasadne będzie wówczas postawienie przez pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego zarzutu obrazy art. 42 § 2 KK, który powinien brzmieć (przykładowa redakcja zarzutu): zarzucam obrazę przepisu prawa materialnego, tj. art. 42 § 2 KK, poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji, gdy oskarżony X spowodował wypadek drogowy, będąc w stanie nietrzeźwości, a zatem orzeczenie środka karnego w postaci zakazu prowadzenia pojazdów mechanicznych było obligatoryjne. Z kolei, jeżeli oskarżony Y, który popełnił czyn karalny, współdziałając z dwoma innymi osobami, po zatrzymaniu ujawnił wobec organu powołanego do ścigania przestępstw informacje dotyczące osób uczestniczących w popełnieniu przestępstwa oraz istotne okoliczności jego popełnienia, a mimo to sąd nie zastosował obligatoryjnego w tym wypadku nadzwyczajnego złagodzenia kary, to zasadne jest zarzucenie sądowi przez obrońcę oskarżonego obrazy art. 60 § 3 KK, i zarzut ten powinien zostać zredagowany w następujący sposób (przykładowa redakcja zarzutu): zarzucam obrazę prawa materialnego, tj. art. 60 § 3 KK, przez jego niezastosowanie, w sytuacji gdy oskarżony Y spełnił warunki określone w tym przepisie, dające podstawę do zastosowania wobec niego obligatoryjnego nadzwyczajnego złagodzenia kary, bowiem ujawnił w toku przesłuchania przez prokuratora zarówno informacje dotyczące osób uczestniczących w popełnieniu przestępstwa, jak i istotne okoliczności jego popełnienia.

Zarzut obrazy prawa materialnego będzie zasadny także wówczas, gdy sąd zastosuje określony przepis Części ogólnej, którego w danych okolicznościach nie mógł zastosować, bowiem nie zaszły okoliczności w nim wymienione, np. sąd skazał oskarżonego w warunkach powrotu do przestępstwa określonych w art. 64 § 1 KK, mimo że był on wprawdzie uprzednio karany i odbył np. karę 7 miesięcy pozbawienia wolności, ale za przestępstwo nieumyślne. W takiej sytuacji obrońca oskarżonego powinien postawić zarzut obrazy art. 64 § 1 KK, który powinien być zredagowany w sposób następujący (przykładowa redakcja zarzutu): zarzucam obrazę prawa materialnego, tj. art. 64 § 1 KK, przez jego błędne zastosowanie wobec oskarżonego A.Z. i przyjęcie, że dopuścił się on czynu z art. 178a § 1 KK w warunkach powrotu do przestępstwa, w sytuacji gdy czyn z art. 177 KK, za który był uprzednio skazany i odbywał karę, jest przestępstwem nieumyślnym, a zatem art. 64 § 1 KK nie mógł zostać zastosowany.

W określonych sytuacjach nie musimy jednak w treści zarzutu określać, czy obraza danego przepisu nastąpiła poprzez jego błędne zastosowanie, czy też bezpodstawne zastosowanie, gdyż wystarczy, że z treści zarzutu wynikać będzie istota obrazy danego przepisu KK. Jeżeli zatem sąd, orzekając na podstawie art. 86 § 1 KK karę łączną za popełnione czyny, wymierzy karę przekraczającą sumę kar jednostkowych, np. łącząc kary 1 roku i 2 miesięcy oraz karę 8 miesięcy pozbawienia wolności, orzeknie karę łączną w wymiarze 2 lat pozbawienia wolności, to obrońca powinien postawić zarzut następującej treści (przykład redakcji zarzutu): zarzucam sądowi obrazę prawa materialnego, tj. art. 86 § 1 KK, poprzez orzeczenie kary łącznej przekraczającej sumę kar jednostkowych. Należy jednak pamiętać, że jest to jedyna sytuacja, gdy w apelacji na korzyść oskarżonego (czy skazanego przy wyroku łącznym) stawiamy zarzut obrazy prawa materialnego. Jeżeli bowiem sąd orzeknie karę łączną przy zastosowaniu jednej z zasad łączenia kar określonych w art. 86 § 1 KK, tj.absorpcji, asperacji lub kumulacji, to zarzucenie obrazy prawa materialnego w takiej sytuacji jest błędne. Prawidłowy zaś będzie zarzut rażącej niewspółmierności kary, o którym mowa w art. 438 pkt 4 KPK.

Z utrwalonego w tym zakresie orzecznictwa Sądu Najwyższego wynika także, że gdy sąd, orzekając karę, naruszy dyrektywy wymiaru kary określone w art. 53 KK, to nie stawiamy w apelacji zarzutu obrazy prawa materialnego, tylko zarzut rażącej niewspółmierności kary, bowiem przepisy art. 53 § 1 i 2 KK stanowią dyrektywę sądowego wymiaru kary, a zatem nie mogą stać się podstawą zarzutu obrazy prawa materialnego. Z kolei w art. 60 § 1 KK, jak i w § 2 tego przepisu przewidziano jedynie możliwość zastosowania nadzwyczajnego złagodzenia kary, a to oznacza, że przepisy te nie mogą stać się podstawą zarzutu obrazy prawa materialnego, skoro nie obligują sądu do określonego postępowania (post. SN z 7.10.2011 r., III KK 36/11, Legalis).

Zmiany wprowadzone ustawami z 27.9.2013 r., 20.2.2015 r. oraz 11.3.2016 r. nie wpłynęły na sam sposób redakcji zarzutu obrazy prawa materialnego oraz istotę tego rodzaju zarzutu. Zaznaczyć jednak należy, pomimo tego, że nie wpływają, na sam sposób redakcji zarzutu obrazy prawa materialnego oraz jego istotę, to jednak te zmiany w zakresie przepisów Części ogólnej KK spowodują, że od 1.7.2015 r. część zarzutów obrazy prawa materialnego, o których aktualnie mowa w art. 483 pkt 1a KPK, jest podnoszonych w środkach zaskarżenia w innych okolicznościach niż dotychczas. W związku ze zmianą treści art. 34 § 1 KK, który w nowym brzmieniu stanowi, że jeżeli ustawa nie stanowi inaczej, kara ograniczenia trwa najkrócej miesiąc, najdłużej 2 lata i wymierza się ją w miesiącach i latach, postawienie zarzutu obrazy art. 34 § 1 KK jest możliwe tylko wówczas, gdy sąd orzeknie tego rodzaju karę poniżej dolnej lub powyżej górnej granicy ustawowego zagrożenia lub też w wymiarze, którego ten przepis nie przewiduje, np. 4½ miesiąca. Nie jest zaś możliwe postawienie zarzutu obrazy art. 37 § 1 KK, gdy sąd orzeknie karę ograniczenia wolności w latach i w miesiącach (dotychczas orzekał tylko w miesiącach). Z nowego brzmienia art. 38 § 2 KK wynika natomiast, że kara nadzwyczajnie obostrzona nie może przekroczyć 810 stawek dziennych grzywny, 2 lat ograniczenia wolności lub 20 lat pozbawienia wolności; karę pozbawienia wolności wymierza się jak dotychczas w miesiącach i latach. Zmianie uległ także § 3 tego przepisu, w którym również przewidziano możliwość orzeczenia, przy obniżeniu górnej granicy ustawowego zagrożenia, kary nieprzekraczającej 20 lat pozbawienia wolności. Dotychczas orzeczenie kary pozbawienia wolności w wymiarze przekraczającym 15 lat i niższym niż 25 lat stanowiło obrazę prawa materialnego. Obecnie dopuszczalne jest orzeczenie tego rodzaju kary, np. w wymiarze 17 lat w warunkach określonych w art. 38 KK. Zmiana treści art. 66 KK i nowe brzmienie § 2 tego przepisu, z którego aktualnie wynika, że warunkowego umorzenia nie stosuje się do sprawcy przestępstwa zagrożonego karą przekraczającą 5 lat pozbawienia wolności, oznacza, że nie jest konieczne tak jak dotychczas naprawienie szkody przez sprawcę lub uzgodnienie sposobu naprawienia szkody do zastosowania tej instytucji. Dotychczas, jeżeli sąd warunkowo umorzył postępowanie karne w zakresie czynu zagrożonego karą 5 lat pozbawienia wolności, w sytuacji gdy nie zostały spełnione warunki określone w § 3 art. 60 KK, to pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego miał podstawy do postawienia zarzutu obrazy prawa materialnego, tj. art. 66 § 1 i 3 KK. Od 1.7.2015 r. możliwe jest także ustalenie okresu próby na okres 3 lat, a nie jak dotychczas na 2 lata i wynika to ze zmiany art. 67 § 1 KK. Zmiana treści art. 69 § 1 KK powoduje natomiast, że od 1.7.2015 r. sąd może warunkowo zawiesić wykonanie kary pozbawienia wolności orzeczonej w wymiarze nieprzekraczającym roku, a nie jak dotychczas 2 lat oraz jeżeli sprawca w czasie popełnienia przestępstwa nie był skazany na karę pozbawienia wolności. Oznacza to, że zaskarżając wyrok na niekorzyść oskarżonego, można postawić zarzut obrazy prawa materialnego, tj. art. 69 § 1 KK, jeżeli sąd warunkowo zawiesi wykonanie kary pozbawienia wolności orzeczonej w wymiarze roku, a nie – jak dotychczas – 2 lata oraz gdy sprawca w czasie popełnienia przestępstwa był już skazany na karę pozbawienia wolności. Postawienie tego rodzaju zarzutu jest możliwe mimo tego, że przepis art. 69 § 1 KK brzmi „sąd może”, gdyż aktualnie może warunkowo zawiesić tylko karę pozbawienia wolności nieprzekraczającą roku, zaś warunkowe zawieszenie tego rodzaju kary orzeczonej w wymiarze wyższym na tej podstawie nie jest możliwe. Zmiana treści art. 85 KK, w tym § 1, powoduje, że od 1.7.2015 r. warunkiem orzeczenia kary łącznej jest popełnienie dwóch lub większej liczby przestępstw, za które wymierzone zostały kary tego samego rodzaju albo inne podlegające łączeniu. Powyższa zmiana oznacza, że przy wydawaniu wyroku łącznego nie jest konieczne ustalenie zbiegu realnego, którego granice zakreślał fakt wydania wyroku, chociażby nieprawomocnego. Ustawa z 20.2.2015 r. uchyliła art. 93 i 94 KK.

Z dotychczasowego art. 93 KK wynikał obowiązek wysłuchania lekarzy psychiatrów oraz psychologa przed orzeczeniem środka zabezpieczającego, a w sprawach osób z zaburzeniami preferencji seksualnych także lekarza seksuologa. Jeżeli zatem sąd tego rodzaju obowiązku nie wykonał i poprzestał na wysłuchaniu tylko jednego członka zespołu wydającego opinię sądowo-psychiatryczną, to zasadne było postawienie zarzutu obrazy prawa materialnego, tj. art. 93 KK.

Należy zaś podkreślić, że uchylony art. 93 KK w nieco zmienionej treści został przeniesiony do KPK, gdzie dodano nowy art. 354a KPK. Z § 1 tego przepisu wynika jednak, że tak jak dotychczas, przed orzeczeniem środka zabezpieczającego, o którym mowa w art. 93a § 1 KK albo nakazu lub zakazów, o których mowa w art. 39 pkt 2−3 KK, orzeczonych tytułem środka zabezpieczającego, sąd ma obowiązek wysłuchania psychologa, a w sprawach osób z zaburzeniami preferencji seksualnych – biegłych wskazanych w pkt 1 i 2, czyli psychologa i psychiatrów oraz lekarza seksuologa. W sprawach osób niepoczytalnych, o ograniczonej poczytalności lub z zaburzeniami osobowości wysłuchanie biegłych psychiatrów nie jest natomiast obowiązkowe, lecz nastąpi, gdy sąd uzna to za wskazane. Tak więc obecnie w sytuacji, gdy sąd nie zrealizuje obowiązku wysłuchania biegłego psychologa przed orzeczeniem środka zabezpieczającego, zasadne jest postawienie zarzutu obrazy przepisu prawa procesowego, tj. art. 354a § 1 pkt 1 KPK, a nie jak dotychczas, zarzutu obrazy prawa materialnego, tj. art. 93 KK.

3. Zarzut obrazy przepisów postępowania

Zmiany wprowadzone ustawą z 19.7.2019 r., która obowiązuje od 5.10.2019 r., nie mają zasadniczo wpływu na samą treść poszczególnych zarzutów obrazy prawa procesowego oraz sposób ich redakcji. Wprowadzone zmiany procedury karnej powodują natomiast ograniczenie możliwości postawienia tego rodzaju zarzutu. Dotyczy to chociażby obrazy art. 410 KPK poprzez oparcie ustaleń faktycznych na dowodzie, który nie został wprowadzony do materiału dowodowego jednym z trzech sposobów przewidzianych przez przepisy KPK. Dodanie art. 405 § 2–4 KPK powoduje, że z chwilą zamknięcia przewodu sądowego ujawnione są bez odczytywania wszystkie protokoły i dokumenty, a zatem od 5.10.2019 r., czyli od wejścia w życie noweli KPK z 19.7.2019 r., w praktyce możliwość postawienia zarzutu obrazy art. 410 KPK ograniczy się do dwóch sytuacji opisanych w dalszej części niniejszego rozdziału.

Dodanie § 3a art. 427 KPK powoduje, że w środkach odwoławczych wnoszonych po 5.10.2019 r. nie można podnosić zarzutu nieprzeprowadzenia dowodu z urzędu, czyli obrazy art. 167 KPK, chyba że okoliczność, która ma być udowodniona ma istotne znaczenie dla ustalenia czy został popełniony czyn zabroniony, czy stanowi on przestępstwo i jakie, czy czyn zabroniony został popełniony w warunkach, o których mowa w art. 64 lub 65 KK lub czy zachodzą warunki do orzeczenia pobytu w zakładzie psychiatrycznym na podstawie art. 93g KK. Zatem powyższa treść art. 427 § 3 a KPK wskazuje, że wprawdzie ustawodawca zasadniczo nie dopuszcza możliwości podnoszenia zarzutu naruszenia art. 167 KPK odnośnie nieprzeprowadzenia dowodu z urzędu, ale jednocześnie czyni szerokie ograniczenia w tym zakazie powodujące, że bardzo istotne stanie się precyzyjne określenie i wykazanie w treści zarzutu obrazy art. 167 KPK, iż brak aktywności z urzędu sądu meriti dotyczy jednej z okoliczności wymienionych w omawianym przepisie.

Kolejnym przepisem ograniczającym możliwość postawienia zarzutów w apelacji jest nowy § 6 art. 447 KPK, stanowiący, że podstawą apelacji nie mogą być wyłącznie zarzuty, których uwzględnienie mogłoby nastąpić w trybie:

1) art. 105 KPK, czyli sprostowania oczywistej omyłki pisarskiej i rachunkowej oraz w obliczeniach terminów;

2) art. 420 KPK, czyli przez wydanie postanowienia na posiedzeniu, jeżeli wyrok nie zawiera rozstrzygnięcia co do przepadku, zaliczenia tymczasowego aresztowania, zatrzymania lub środków zapobiegawczych określonych w art. 276 KPK albo odnośnie dowodów rzeczowych;

3) art. 626 KPK, czyli poprzez wydanie orzeczenia dotyczącego rozstrzygnięcia o kosztach lub też dodatkowego ustalenia ich wysokości.

Skarżący nie może zatem oprzeć swojej apelacji wyłącznie na tego rodzaju wyżej wskazanych zarzutach dotyczących uchybień, które mogą być wyeliminowane przez sąd I instancji, natomiast nie ma żadnych przeszkód, aby tego rodzaju uchybienia w apelacji podnosić wówczas, gdy w środku zaskarżenia wskazano jeszcze inne zarzuty określone rodzajowo w art. 438 KPK.

W procedurze karnej mamy do czynienia z dwoma rodzajami przyczyn odwoławczych: względnymi i bezwzględnymi.

Podnosząc w apelacji zarzut obrazy prawa procesowego, o którym mowa w art. 438 pkt 2 KPK, należy pamiętać, że ten przepis jest dwuczłonowy, co oznacza, iż nie każde naruszenie przez sąd przepisów procedury karnej może być podstawą do postawienia tego rodzaju zarzutu w apelacji. Tak więc zanim adwokat, radca prawny czy aplikant zdający egzamin zawodowy zdecyduje się podnieść zarzut obrazy przepisów postępowania, powinien mieć na uwadze dwie zasadnicze kwestie, a mianowicie:

1) czy jest w stanie wykazać wpływ naruszenia przez sąd określonego przepisu (czy przepisów) postępowania oraz

2) czy podniesienie dostrzeżonego uchybienia sądu leży w interesie strony, którą skarżący reprezentuje (gravamen).

Aby w sposób czytelny pokazać istotę pierwszej z omawianych kwestii, należy przepisy procedury karnej podzielić na trzy sfery:

1) przepisy dotyczące gromadzenia i oceny dowodów;

2) przepisy, których obraza powoduje naruszenie prawa do obrony oskarżonego;

3) pozostałe przepisy procedury karnej, które nie mieszczą się w dwóch powyższych sferach i których naruszenie nie występuje zbyt często, a ich obraza stosunkowo rzadko podnoszona jest w apelacjach, np. naruszenie art. 411 § 1, art. 343 § 6 lub 7 KPK.

Przepisy należące do pierwszej z wymienionych sfer są najczęściej naruszane przez sądy I instancji i praktycznie podnoszone są w większości apelacji, gdy stawiany jest zarzut, o którym mowa w art. 438 pkt 2 KPK, to jest zarzut dotyczący naruszenia jednego lub kilku przepisów z tej sfery, np. art. 5 § 2, art. 7, 167, 170, 171, 173, 182, 186 § 1, art. 191, art. 193 § 1, art. 201, art. 366 § 1, art. 371 § 1, art. 389 § 1, art. 391 § 1, art. 410 KPK. Nie ulega wątpliwości, że nie jest to wyliczenie wyczerpujące, mające charakter katalogu zamkniętego, bowiem w określonych sytuacjach procesowych może dojść do naruszenia także innych przepisów związanych z szeroko rozumianą kwestią gromadzenia dowodów, np. w toku postępowania przygotowawczego, gdy uchybienie organu procesowego przeniknęło do postępowania sądowego i nie zostało na tym etapie konwalidowane. Z praktyki orzeczniczej w sprawach odwoławczych wynika zaś, że spośród wymienionych wyżej przepisów, najczęściej skarżący podnoszą zarzuty obrazy art. 5 § 2, art. 7, 167, 170, art. 389 § 1, art. 391 § 1, art. 410 KPK (wyr. SA w Gdańsku z 20.9.2012 r., II AKa 288/12, Legalis – zmiana lub uchylenie orzeczenia z uwagi na naruszenie przepisów postępowania może nastąpić nie przy każdej takiej obrazie, a jedynie wówczas, gdy obraza ta mogła mieć wpływ na treść orzeczenia. Wymaga to więc oceny indywidualnej na tle okoliczności konkretnego przypadku; wyr. SA we Wrocławiu z 28.6.2012 r., II AKa 137/12, Legalis – o istotnym wpływie obrazy przepisów postępowania na treść orzeczenia można mówić dopiero wtedy, gdy zasadnie wykaże się, iż kwestionowane rozstrzygnięcie byłoby w istotny sposób odmienne od tego, które w sprawie zapadło).

Przed omówieniem istoty i zarzutu obrazy przepisów postępowania dotyczącego sfery gromadzenia i oceny dowodów, należy wyraźnie zaznaczyć i podkreślić, że o ile podmiot skarżący wyrok na korzyść oskarżonego, czyli adwokat i prokurator, może w apelacji podnieść zarzut obrazy przepisów postępowania w każdej z trzech wymienionych wcześniej sfer, to jest oczywiste i wynika to z treści art. 425 § 3 KPK, że pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego czy prywatnego jest pozbawiony możliwości postawienia zarzutu naruszenia przepisów postępowania, dotyczących prawa oskarżonego do obrony.

Wracając zaś do istoty obrazy przepisów postępowania z omawianej sfery gromadzenia i oceny dowodów, podkreślić należy, że istnieje ścisły związek pomiędzy zarzutem błędu w ustaleniach faktycznych a obrazą przepisów odnoszących się do kwestii gromadzenia i oceny dowodów. Ścisłe powiązanie tych dwóch rodzajów zarzutów polega na tym, że w prawidłowo sporządzonej przez profesjonalny podmiot apelacji nie mogą występować jedynie zarzuty obrazy przepisów postępowania z omawianej sfery, np. art. 7 czy 410 KPK, gdyż oznacza to, że autor takiej apelacji nie respektuje wymogu określonego w art. 438 pkt 2 KPK, tj. wykazania wpływu obrazy przepisów postępowania na treść wyroku. Ten wpływ wykazujemy przez postawienie po zarzutach obrazy, np. art. 7, 193 § 1, art. 391 § 1 czy art. 410 KPK, zarzut błędu w ustaleniach faktycznych, który jest konsekwencją naruszenia przez sąd tych przepisów (wyr. SA we Wrocławiu z 6.2.2013 r., II AKa 395/12, Legalis – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia to błąd, który wynika bądź to z niepełności postępowania dowodowego (tzw. błąd „braku”), bądź też z przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów (błąd „dowolności”). Może on być wynikiem nieznajomości określonych dowodów lub nieprzestrzegania dyrektyw obowiązujących przy ocenie dowodów (art. 7 KPK), np. błąd logiczny, zlekceważenie niektórych dowodów, danie wiary dowodom nieprzekonywającym, bezpodstawne pominięcie określonych twierdzeń dowodowych czy oparcie się na faktach w istocie nieudowodnionych). Jest bowiem oczywiste, że jeżeli sąd nie podda analizie i ocenie zeznań świadka który zmarł po ich złożeniu w postępowaniu przygotowawczym, który następnie zmarł i które świadczą o sprawstwie oskarżonego, a następnie sąd ten uniewinni oskarżonego, stwierdzając, że brak jest dowodów świadczących o tym, że oskarżony popełnił zarzucany mu czyn, to w takiej sytuacji istnieje bezpośredni związek pomiędzy naruszeniem art.  410 KPK a ustaleniami faktycznymi dokonanymi w tej sprawie. Gdyby bowiem sąd orzekający w I instancji dokonał analizy i oceny oraz uwzględnił jako podstawę dowodową swoich ustaleń faktycznych wymienione zeznania świadka, to nie mógłby stwierdzić, że w materiale dowodowym sprawy nie ma dowodu świadczącego o sprawstwie oskarżonego. Podobny związek wystąpi wówczas, gdy sąd dokona dowolnej oceny istotnego dla rozstrzygnięcia sprawy dowodu, np. w postaci zeznań pokrzywdzonego i uzna bezpodstawnie, że te zeznania nie są wiarygodne, natomiast za wiarygodne uzna wyjaśnienia oskarżonego. Konsekwencją obrazy art. 7 KPK będą więc błędne ustalenia faktyczne oparte na wyjaśnieniach oskarżonego, a nie na spójnych, konsekwentnych zeznaniach pokrzywdzonego. W pierwszej z tych sytuacji, pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego powinien zarzucić sądowi obrazę art. 410 KPK przez pominięcie przy analizie i ocenie zeznań tego świadka złożonych w toku postępowania przygotowawczego, które świadczą o sprawstwie oskarżonego i mają istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, a następnie powinien postawić zarzut błędu w ustaleniach faktycznych, jako skutek obrazy tego przepisu i zarzucić sądowi błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonego wyroku polegający na uznaniu, że oskarżony nie popełnił zarzucanego mu czynu, w sytuacji gdy zebrane w sprawie dowody świadczą o sprawstwie oskarżonego, co w konsekwencji doprowadziło do bezpodstawnego uniewinnienia oskarżonego.

W drugiej z opisanych sytuacji, pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego powinien najpierw zarzucić sądowi obrazę art. 7 KPK poprzez dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny zeznań pokrzywdzonego Jana K. polegającej na bezpodstawnym uznaniu, że zeznania tego świadka nie są konsekwentne, zawierają wewnętrzne sprzeczności i nie są stanowcze, podczas gdy prawidłowa analiza i ocena tego dowodu powinna prowadzić do wniosku, że zeznania te są stanowcze, konsekwentne i nie zawierają żadnych wewnętrznych sprzeczności i znajdują oparcie w opinii biegłego medyka, a następnie powinien, tak jak w pierwszej z opisanych sytuacji, postawić zarzut błędu w ustaleniach faktycznych.

Taki sposób konstrukcji petitum apelacji jest szczególnie ważny i istotny właśnie przy wnoszeniu środka zaskarżenia na niekorzyść oskarżonego. Z treści art. 434 § 1 KPK wynika bowiem w sposób jednoznaczny, że apelacji wniesionej na niekorzyść oskarżonego, po upływie 14-dniowego terminu, nie można uzupełnić np. o nowe zarzuty. Podkreślić jednak należy, że powyższy zakaz nie odnosi się do sytuacji gdy na podstawie art. 449a KPK sąd odwoławczy postanowił zwrócić akta sprawy sądowi I instancji w celu uzupełnienia uzasadnienia zaskarżonego wyroku. Dotychczas nie było możliwości, aby strona wnosząca apelację mogła ją uzupełnić o nowe zarzuty dotyczące uzupełnionego uzasadnienia. Obecnie, od 5.10.2019 r. nowy § 3 art. 449a KPK daje taką możliwość i stanowi, że strona, która wniosła apelację, może ją uzupełnić w ciągu 14 dni od daty doręczenia jej uzupełnionego uzasadnienia. Wskazany przepis daje zatem możliwość uzupełnienia apelacji, poprzez postawienie nowych zarzutów lub też zmodyfikowanie dotychczasowych w odniesieniu, do uzupełnionej treści uzasadnienia. Jest to rozwiązanie korzystne i pozytywne dla stron, bowiem pozwala na dostosowanie zarzutów apelacji do uzupełnionej treści uzasadnienia. Jeżeli więc sąd meriti nie odniósł się do określonych dowodów znajdujących się w aktach sprawy i nie poddał ich analizie oraz ocenie, to skarżący w takiej sytuacji zasadnie zarzucił obrazę art. 410 KPK i błąd w ustaleniach faktycznych jako skutek tej obrazy. Jeżeli więc nastąpił zwrot akt sprawy sądowi I instancji z powodu tego uchybienia w trybie art. 449a KPK i sąd ten uzupełnił uzasadnienie poprzez dokonanie analizy i oceny wskazanych dowodów, to autor apelacji od 5.10.2019 r. ma możliwość uzupełnienia swojej apelacji, np. poprzez postawienie zarzutu obrazy art. 7 KPK zamiast naruszenia art. 410 KPK, jeżeli dokonana w uzupełnionym uzasadnieniu ocena tych dowodów, zdaniem autora apelacji, jest oceną dowolną a nie swobodną. Do 5.10.2019 r. skarżący takiej możliwości nie posiadał. Jeżeli więc pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego w opisanych wcześniej sytuacjach poprzestałby na postawieniu jedynie zarzutów obrazy prawa procesowego, czyli art. 7, 391 § 1 i art. 410 KPK, to oznaczałoby, że autor takiej apelacji nie tylko nie zrealizował obowiązku określonego w art. 438 pkt 2 KPK wykazania wpływu obrazy wspomnianych przepisów postępowania na treść wyroku, ale co istotniejsze, że nie kwestionuje dokonanych przez sąd I instancji ustaleń faktycznych – skoro nie postawił w petitum zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych. Przy takiej „ułomnej” apelacji nie ma zatem podstaw, aby sąd odwoławczy uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania sądowi I instancji, nawet jeżeli stwierdzi, że rzeczywiście nastąpiła obraza wspomnianych przepisów prawa procesowego, gdyż sąd I instancji nie mógłby w trakcie ponownego rozpoznania sprawy dokonać mniej korzystnych dla oskarżonego ustaleń, skoro te zawarte w zaskarżonym wyroku nie były kwestionowane. Dlatego też w każdej apelacji, w której autor będący podmiotem profesjonalnym stawia zarzuty obrazy przepisów postępowania ze sfery gromadzenia i oceny dowodów, jako podstawę zarzutów należy wskazać art. 438 pkt 2 i 3 KPK i po zarzutach obrazy przepisów postępowania z tej sfery należy postawić zarzut błędu w ustaleniach faktycznych, który jest konsekwencją obrazy tych przepisów i przez który realizujemy obowiązek zawarty w art. 438 pkt 2 KPK wykazania wpływu obrazy przepisów procedury karnej na treść wyroku (post. SN z 10.9.2008 r., V KK 101/08, Legalis – Artykuł 434 § 1 (zd. 2) KPK jako zakreślający granicę orzekania na niekorzyść oskarżonego w postępowaniu odwoławczym ma charakter gwarancyjny i jako taki nie podlega interpretacji rozszerzającej. Przy formułowaniu środka odwoławczego decydujące znaczenie ma wskazanie na konkretne uchybienie, ale zarzut stanowi jego słowne nazwanie. Podniesionym uchybieniem jest to, na co wskazuje słowne ujęcie zarzutu. Nie w uzasadnieniu, lecz w werbalizacji zarzutu apelacji należy poszukiwać granic zaskarżenia, na niekorzyść których nie wolno przekroczyć. Odmienne podejście do tego zagadnienia, wyłożone w uzasadnieniu kasacji, relatywizowałoby zakaz procesowy, wręcz zaprzeczałoby jego istocie; wyr. SN z 27.8.2008 r., IV KK 52/08, Legalis – w orzecznictwie Sądu Najwyższego interpretacja normy przewidzianej w art. 434 § 1 zd. 2 KPK jest jednolita. Sądowi rozpoznającemu środek odwoławczy pochodzący od autora „kwalifikowanego” wolno orzec na niekorzyść oskarżonego tylko w razie stwierdzenia uchybień podniesionych w środku odwoławczym. Oznacza to, że jeżeli środek taki został wniesiony na niekorzyść oskarżonego przez podmiot fachowy, sąd odwoławczy związany jest nie tylko granicami zaskarżenia, ale ponadto może orzec na niekorzyść tylko wówczas, gdy stwierdza uchybienie, które podniesione zostało w środku odwoławczym (lub takie, które podlega uwzględnieniu z urzędu), natomiast nie dokonuje nowych ustaleń, a więc wskazuje na nowe okoliczności podlegające zaliczeniu na niekorzyść (nawet, jeżeli w wyniku analizy akt sprawy są one niewątpliwe; wyr. SA we Wrocławiu z 25.1.2013 r., II AKa 397/12, Legalis – w wypadku gdy wyrok nie został zaskarżony na niekorzyść oskarżonego w części dotyczącej winy, to sąd odwoławczy, na skutek związania zakazem reformationis in peius, nie może ani dokonywać nowych ustaleń faktycznych (w tym także przez „dookreślenie” opisu czynu), ani uchylać wyroku i w tym celu przekazywać sprawy do ponownego rozpoznania). Należy zaznaczyć, że zmiana treści art. 427 § 1 i 2 KPK, wprowadzona ustawą z 11.3.2016 r. i obowiązująca od 15.4.2016 r., dotyczy złagodzenia wymogów formalnych dotyczących tylko apelacji sporządzonych samodzielnie przez strony, czyli oskarżonego lub oskarżyciela prywatnego, czy oskarżyciela posiłkowego. Z aktualnego brzmienia art. 427 § 2 KPK wynika bowiem, że jeżeli środek odwoławczy pochodzi od oskarżyciela publicznego, obrońcy lub pełnomocnika, powinien ponadto zawierać wskazanie zarzutów stawianych rozstrzygnięciu oraz uzasadnienie.

Podobna sytuacja występuje także przy apelacji na korzyść oskarżonego. Jeżeli bowiem sąd orzekający w I instancji z obrazą art. 410 KPK pominie przy dokonywaniu ustaleń faktycznych istotny dowód świadczący na korzyść oskarżonego, np. świadka, który zapewniał wiarygodne i przekonujące alibi dla oskarżonego wykluczające jego udział w zdarzeniu, wówczas obrońca oskarżonego powinien zarzucić sądowi po pierwsze: obrazę art. 410 KPK polegającą na pominięciu przy dokonywaniu ustaleń faktycznych istotnego dowodu świadczącego na korzyść oskarżonego w postaci zeznań świadka Bogusława M. i tym samym dokonanie tych ustaleń jedynie w oparciu o część materiału dowodowego, a następnie obrońca powinien zarzucić błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonego wyroku, który jest konsekwencją naruszenia art. 410 KPK. Należy zatem podkreślić, że bez względu na kierunek zaskarżenia, w każdej z opisanych sytuacji jako zasadniczy zarzut należy traktować zarzut błędu w ustaleniach faktycznych, zaś zarzuty obrazy przepisów postępowania jako wykazanie źródła tego błędu. Jeżeli zatem w określonej sprawie występują tego rodzaju uchybienia uzasadniające postawienie w petitum apelacji zarzutów, o których mowa w art. 438 pkt 2 i 3 KPK, to praktyczny sposób dojścia do tego powinien być następujący: adwokat, radca prawny, czy też aplikant zdający egzamin zawodowy powinien po wnikliwej i wszechstronnej analizie akt sprawy, a w szczególności wyroku i jego uzasadnienia rozstrzygnąć kwestię bardzo istotną i kluczową dla prawidłowego sporządzenia apelacji, a mianowicie, czy akceptuje, czy też nie – a jeśli tak to w całości, czy w części dokonane przez sąd ustalenia faktyczne. Jeżeli są one błędne w całości (bowiem sąd bezpodstawnie skazał oskarżonego lub też niezasadnie wydał wyrok uniewinniający), czy też w części, gdyż np. błędnie ustalono jeden z elementów strony przedmiotowej lub podmiotowej, np. skutek czynu czy zamiar sprawcy, to wówczas jest oczywiste, że w apelacji zasadne będzie postawienie zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych, a nie zarzutu obrazy prawa materialnego z Części szczególnej KK. Kolejnym zaś krokiem skarżącego powinna być wnikliwa analiza dokonanych przez sąd czynności procesowych w sprawie związanych z gromadzeniem, a następnie oceną zebranych dowodów, w celu ustalenia źródła tego błędu w postaci naruszenia określonych przepisów z tej sfery, najczęściej art. 7 i 410 KPK. Oczywiście błąd w ustaleniach faktycznych może mieć także charakter samoistny, czyli nie wynikać z naruszenia przepisów prawa procesowego, ale będzie to sytuacja znacznie rzadziej występująca i to zagadnienie szerzej zostało omówione w rozdziale dotyczącym błędu w ustaleniach faktycznych. Aby zatem dostrzec wszystkie uchybienia sądu związane z naruszeniem przepisów postępowania z omawianej sfery, należy przeanalizować wnikliwie tok postępowania sądu i dokonane w toku czynności procesowe związane z gromadzeniem dowodów, a następnie równie wnikliwie przeanalizować pisemne motywy wyroku, a w szczególności sprawdzić podaną w uzasadnieniu podstawę dowodową dokonanych ustaleń faktycznych oraz tę część rozważań sądu, która poświęcona jest ocenie dowodów. Może bowiem zdarzyć się sytuacja, że sąd meriti pominie przy analizie i ocenie określony dowód lub też przy dokonywaniu ustaleń faktycznych nie uwzględni dowodu, który wcześniej uznał za wiarygodny w związku z dodaniem § 2–4 do art. 405 KPK – w istocie odpada od 5.10.2019 r. możliwość oparcia ustaleń faktycznych na dowodzie, który nie został w sposób właściwy, zgodny z przepisami KPK, wprowadzony do materiału dowodowego. Skoro bowiem z chwilą zamknięcia przewodu sądowego ujawnione są bez odczytywania wszystkie protokoły i dokumenty podlegające odczytaniu na rozprawie, które nie zostały odczytane, to tym samym odpadła możliwość obrazy art. 410 KPK, polegającej na dokonaniu przez sąd ustaleń faktycznych na dowodzie, który nie został wprowadzony do materiału dowodowego danej sprawy. Analizując sposób procedowania sądu i tok czynności procesowych, należy zwrócić uwagę w szczególności na następujące kwestie:

1) czy zostały rozpoznane wszystkie wnioski dowodowe złożone w toku przewodu sądowego i czy uzasadnienie postanowienia sądu oddalającego wniosek dowodowy nie ogranicza się jedynie do przytoczenia treści przepisu art. 170 KPK (wyr. SA w Białymstoku z 15.1.2013 r., II AKa 247/12, Legalis – zaniechanie wydania postanowienia o oddaleniu wniosku dowodowego stanowi zawsze rażące naruszenie art. 170 § 3 KPK, gdyż uniemożliwia poznanie stanowiska organu procesowego w tym zakresie. Właściwe procedowanie w kwestii wniosków dowodowych stron stanowi też bardzo ważny element materialnego prawa do obrony oraz gwarancji kontradyktoryjnej formy rzetelnego procesu). W kontekście kwestii podstaw oddalenia wniosku dowodowego należy zauważyć, że od 5.10.2019 r. występuje dodatkowa podstawa oddalenia wniosku dowodowego, a mianowicie na mocy noweli z 19.7.2019 r. dodany został pkt 6 do § 1 art. 170 KPK stanowiący, że oddala się wniosek złożony po zakreślonym przez organ procesowy terminie, o którym strona składająca wniosek została zawiadomiona. Jednocześnie jednak do art. 170 KPK dodano § 1a, z którego wynika, że nie można oddalić wniosku dowodowego na podstawie § 1 pkt 5 lub 6, jeżeli okoliczność, która ma być udowodniona ma istotne znaczenie dla ustalenia czy został popełniony czyn zabroniony, czy stanowi on przestępstwo i jakie, czy czyn zabroniony został popełniony w warunkach, o których mowa w art. 64 lub 65 KK, lub też czy zachodzą warunki do orzeczenia środka zabezpieczającego określonego w art. 93g KK;

2) czy osoby przesłuchiwane zostały w sposób prawidłowy pouczone o przysługujących im uprawnieniach, w szczególności w przypadku osób bliskich, o których mowa w art. 115 § 11 KK o prawie do odmowy złożenia zeznań;

3) czy zasadnie przyznano prawo do odmowy zeznań przesłuchiwanym osobom (w ten sposób sąd może pozbawić się możliwości oparcia ustaleń faktycznych na istotnym dowodzie);

4) czy odczytano w całości lub w części protokoły przesłuchania oskarżonego lub świadków, jeżeli zaszły okoliczności określone w art. 389 § 1 lub art. 391 § 1 KPK. W kontekście treści art. 389 § 1 i art. 391 § 1 KPK należy zauważyć, że wskazane przez oskarżyciela w akcie oskarżenia jako dowody, których przeprowadzenia na rozprawie głównej się domaga z chwilą zamknięcia przewodu sądowego ujawnione są bez odczytywania. Zatem sama kwestia odczytywania tych protokołów oraz zakresu tej czynności traci na znaczeniu, skoro i tak z mocy prawa nawet ta część, która nie została odczytana po zamknięciu przewodu sądowego stała się częścią materiału dowodowego. Istotnego znaczenia w tym zakresie nabiera więc nie samo odczytanie protokołu poprzednio złożonych wyjaśnień lub zeznań, ale powód tego odczytania, czyli sytuacja gdy, np. świadek przed sądem zeznaje całkowicie odmiennie niż podczas przesłuchania w toku postępowania przygotowawczego. Wówczas konieczne jest odczytanie tych wcześniejszych zeznań, aby uzyskać od świadka stanowisko odnośnie powodu składania tak odmiennych depozycji oraz które z tych odmiennych depozycji aktualnie popiera.

Analiza pisemnych motywów zaskarżonego wyroku, w szczególności tej części, która jest poświęcona ocenie zgromadzonych w sprawie dowodów, powinna natomiast skoncentrować się na kwestii ewentualnej obrazy art. 7, 410 KPK. Zgodnie z art. 7 KPK, sąd zobowiązany jest do dokonania swobodnej oceny dowodów z uwzględnieniem zasad prawidłowego rozumowania oraz wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego (wyr. SA w Katowicach z 21.5.2009 r., II AKa 120/09, Legalis – nie sposób naruszenia przepisu art. 7 KPK argumentować dokonaniem nieprawidłowych ustaleń faktycznych. Wszak to zarzut błędu w ustaleniach faktycznych może być wywodzony z błędnej oceny materiału dowodowego, ale nie odwrotnie. Nie może przecież budzić wątpliwości, że to ocena materiału dowodowego generuje ustalenia faktyczne; wyr. SN z 7.6.2005 r., IV KK 29/05, Legalis – taki sposób dokonywania ustaleń faktycznych, który pozostawia poza sferą rozważań niektóre istotne dowody i okoliczności z nich wynikające, a z innych nie wyciąga oczywistych wniosków, jest przejawem dowolnej, a nie swobodnej, oceny materiału dowodowego i stanowi naruszenie prawa procesowego).

Jeżeli więc skarżący kwestionuje dokonaną przez sąd ocenę dowodów, to powinien postawić zarzut obrazy art. 7 KPK i zredagować go w taki sposób, aby z jego treści wynikała istota obrazy tego przepisu w danej sprawie. Zasada swobodnej oceny dowodów oznacza, że sąd powinien każdy dowód ocenić w taki sposób, aby nie popełnić błędu natury faktycznej, logicznej i aby ta ocena była zgodna z zasadami wiedzy i doświadczenia życiowego. Redagując zarzut obrazy art. 7 KPK, należy więc wskazać w treści tego zarzutu, jaki konkretnie dowód (czy dowody) został przez sąd oceniony dowolnie oraz, co istotne, w czym ta dowolność się przejawia. Przykładowo taki zarzut powinien zostać zredagowany w sposób następujący, w sytuacji gdy obraza art. 7 KPK polega na dopuszczeniu się błędu natury faktycznej przy ocenie określonego dowodu, czyli w wypadku, gdy wnioski sądu są sprzeczne z treścią wypowiedzi świadka zawartą w protokole: zarzucam obrazę przepisu postępowania mającą wpływ na treść wyroku, tj. art. 7 KPK, przez dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny zeznań świadka Adama Z. polegającej na bezpodstawnym uznaniu, że świadek ten w sposób stanowczy i jednoznaczny rozpoznał oskarżonego jako sprawcę kradzieży torebki, podczas gdy z treści protokołu przesłuchania tego świadka wynika, że miał on wątpliwości odnośnie do wyglądu osoby sprawcy i stwierdził, że oskarżony był jedynie podobny do sprawcy kradzieży. Obraza art. 7 KPK może także polegać na tym, że pomimo istnienia wewnętrznych sprzeczności i braku konsekwencji w zeznaniach świadka, sąd uzna ten dowód za wiarygodny, wówczas obrońca oskarżonego powinien zarzucić: obrazę art. 7 KPK polegającą na dokonaniu dowolnej, a nie swobodnej oceny zeznań pokrzywdzonego Jana K. i uznaniu tych zeznań za konsekwentne, spójne i wiarygodne, w sytuacji gdy zeznania te są niekonsekwentne, zawierają wewnętrzne sprzeczności i z tego względu nie powinny zostać uznane za wiarygodne. Często podnoszonym w apelacjach zarzutem jest obraza art. 410 KPK. Naruszenie tego przepisu może nastąpić aktualnie (po wejściu w życie art. 405 § 2 KPK) na dwa sposoby:

1) pierwszy sposób obrazy art. 410 KPK to sytuacja, gdy sąd prawidłowo oceni określony dowód i uzna go za wiarygodny, ale dokonując ustaleń faktycznych, pominie istotne okoliczności wynikające z tego dowodu. W tym miejscu należy zaznaczyć, że właśnie w takiej sytuacji nie należy zarzucać sądowi obrazy art. 7 KPK, skoro dowód ten uznał za wiarygodny, tylko postawić zarzut obrazy art. 410 KPK, który powinien brzmieć: zarzucam sądowi obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść wyroku, tj. art. 410 KPK, przez pominięcie przy dokonywaniu ustaleń faktycznych istotnych okoliczności wynikających z uznanych za wiarygodne zeznań Tomasza K. i tym samym oparcie ustaleń faktycznych jedynie na części materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie;

2) drugi sposób naruszenia art. 410 KPK może nastąpić wówczas, gdy sąd orzekający pominie całkowicie przy analizie i ocenie dowodów określony, istotny dla rozstrzygnięcia danej sprawy dowód. Zaznaczyć w tym miejscu należy, że przy sporządzaniu apelacji po 5.10.2019 r. w związku z dodaniem art. 405 § 2–4 KPK odpadła możliwość postawienia zarzutu obrazy art. 410 KPK polegająca na oparciu ustaleń faktycznych, na dowodzie którego sąd nie wprowadził do materiału dowodowego. Skoro bowiem z § 2 art. 405 KPK wynika, że z chwilą zamknięcia przewodu sądowego ujawnione są bez odczytywania wszystkie protokoły i dokumenty podlegające odczytaniu na rozprawie (wymienione w § 3), które nie zostały odczytane i o tym fakcie zamieszcza się jedynie wzmiankę w protokole rozprawy bez wskazywania poszczególnych protokołów, to powyższa zmiana przepisów KPK oznacza w praktyce, że automatycznie wszystkie protokoły i dokumenty określone w § 3 art. 405 KPK stanowią materiał dowodowy sprawy.

Popełnianym często przez obrońców oskarżonych błędem jest podnoszenie zarzutu obrazy art. 410 KPK, w sytuacji gdy sąd wprawdzie pominął przy dokonywaniu ustaleń faktycznych określony dowód, np. wyjaśnienia oskarżonego, ale sąd tak uczynił, bowiem wcześniej uznał wyjaśnienia oskarżonego za dowód niewiarygodny. Podniesienie w takiej sytuacji zarzutu obrazy art. 410 KPK oznacza, że skarżący domaga się od sądu, aby dokonał ustaleń faktycznych w oparciu o dowód niewiarygodny. W opisanych realiach faktycznych i prawnych, prawidłowym zarzutem powinien być zarzut obrazy art. 7 KPK, skoro istotą uchybienia sądu jest dowolna (błędna) ocena wyjaśnień oskarżonego (wyr. SN z 9.7.2008 r., II KK 137/08, Legalis – stosownie do treści art. 410 KPK, sąd rozstrzygając w sprawie za podstawę swojego orzeczenia powinien przyjmować całokształt okoliczności ujawnionych w toku rozprawy głównej. Stąd też przedmiotem jego rozważań muszą być wszystkie dowody i wynikające z nich okoliczności – istotne dla rozstrzygnięcia nie tylko o sprawstwie, winie czy kwalifikacji prawnej, przypisanego oskarżonemu czynu, ale również o wymierzonej wobec niego karze; post. SN z 14.12.2006 r., III KK 372/06, Legalis – naruszenie art. 410 KPK może polegać na oparciu wyroku na okolicznościach nieujawnionych w toku rozprawy głównej, albo pominięciu przy wyrokowaniu okoliczności wynikających z przeprowadzonych dowodów; post. SN z 11.3.2005 r., V KK 319/04, Legalis – taka, a nie inna, ocena określonego dowodu nigdy nie może stanowić podstawy zarzutu obrazy art. 410 KPK, zaś zarzut taki może być zasadny jedynie wówczas, gdy sąd w uzasadnieniu w ogóle nie odniesie się do pewnych dowodów zaprodukowanych w trakcie postępowania; wyr. SN z 17.9.2004 r., IV KK 102/04, Legalis – naruszenie art. 410 KPK następuje zarówno przez oparcie wyroku na okolicznościach nieujawnionych w toku rozprawy głównej, jak też przez pominięcie przy wyrokowaniu ujawnionych w toku rozprawy głównej okoliczności tak korzystnych, jak i niekorzystnych dla oskarżonego. Jeżeli wystąpiło uchybienie procesowe w drugiej ze wskazanych wyżej postaci, to uznanie, iż nie miało to wpływu na treść wyroku, można by zaakceptować jedynie wówczas, gdyby pominięte okoliczności nie miały żadnego znaczenia tak dla dokonania ustaleń faktycznych, jak i dla oceny wiarygodności pozostałych dowodów).

Należy także mieć na uwadze, że nie ma potrzeby jednoczesnego podnoszenia w apelacji zarzutu obrazy art. 92 i 410 KPK, gdyż przepisy te mają podobny zakres znaczeniowy. Zarzucanie sądowi obrazy art. 92 KPK jest zasadne wówczas, gdy orzeczenie jest wydane na posiedzeniu i może to dotyczyć zarówno postanowienia, jak i wyroku. Natomiast jeżeli wyrok został wydany na rozprawie, to należy podnieść zarzut obrazy tylko art. 410, a nie art. 92 KPK.

Często popełnianym błędem jest taki sposób redakcji zarzutów obrazy przepisów postępowania, w których skarżący wymienia kilka lub nawet kilkanaście przepisów postępowania, które sąd rzekomo naruszył. Taki sposób redakcji zarzutów jest błędny, bowiem skoro np. adwokat wymienia kilka przepisów postępowania, które sąd rzekomo naruszył, np. art. 5 § 2, art. 7, 92, 170, 410 i art. 42 KPK, to powinien w treści zarzutu wskazać, w jaki sposób każdy z tych przepisów został przez sąd naruszony oraz wykazać wpływ tej obrazy na treść wyroku. Wówczas zarzut byłby bardzo obszerny, rozbudowany ponad miarę i tym samym nieczytelny. Profesjonalny podmiot powinien zarzucić w apelacji obrazę tylko tych przepisów, które sąd rzeczywiście naruszył, wskazując istotę tego naruszenia oraz wykazując wpływ obrazy na treść wyroku.

Określone przepisy KPK, jak np. art. 2 czy 4 KPK, zawierają w sobie jedynie ogólne zasady procesowe, które nie mogą stanowić samodzielnej podstawy zarzutu apelacyjnego. Za błędny należy zatem uznać zarzut, w którym podniesiono jedynie obrazę art. 2 § 2 czy art. 4 KPK. Ogólne zasady procesowe konkretyzują się bowiem w określonych przepisach procedury karnej, które regulują w taki sposób postępowanie karne, aby doszło do respektowania i realizacji tych zasad. Jeżeli więc skarżący pragnie zarzucić sądowi nieprzestrzeganie jednej z ogólnych zasad procesowych, to powinien w apelacji wymienić konkretny przepis procedury karnej, którego obraza jednocześnie spowodowała naruszenie ogólnej zasady prawa karnego. W sytuacji zatem, gdy sąd pominie przy dokonywaniu ustaleń faktycznych istotny dowód mający znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, np. jedną z opinii sporządzonych przez biegłych, to naruszy art. 410 KPK, a jednocześnie nie będzie respektował zasady ogólnej zawartej w art. 4 KPK, która nakazuje uwzględnić okoliczności przemawiające zarówno na korzyść, jak i na niekorzyść oskarżonego (post. SN z 21.11.2012 r., IV KK 244/12, Legalis – nie jest celowe podnoszenie w środku odwoławczym zarzutu naruszenia przepisu, który określa ogólną zasadę postępowania, bez wskazania jako naruszonych norm szczegółowych, realizujących ową zasadę ogólną; post. SN z 3.10.2011 r., V KK 112/11, Legalis – przepis art. 4 KPK stanowiący o jednej z generalnych zasad procesu karnego – o zasadzie obiektywizmu, nie może być samoistną podstawą zarzutów odwoławczych. Jest on wszak kierowany do organów prowadzących postępowanie karne i nakłada na nie obowiązek badania oraz uwzględniania okoliczności przemawiających zarówno na korzyść, jak i na niekorzyść oskarżonego. Realizacji tej zasady przez te organy służą konkretne przepisy ustawy karnej procesowej. Chcąc zarzucić tym organom nieprzestrzeganie tej zasady procesowej, należy w środku odwoławczym te przepisy powołać, jako przez nich nierespektowane. Brak tego rodzaju odniesień czyni zarzut obrazy tylko art. 4 KPK bezzasadnym; post. SN z 15.4.2010 r., III KK 351/09, Legalis – obraza art. 4 KPK nie może być samodzielną podstawą zarzutu apelacyjnego czy kasacyjnego. Wskazany przepis formułuje bowiem ogólną zasadę procesową, której naruszenie może nastąpić przez obrazę konkretnych przepisów postępowania gwarantujących realizację zasady obiektywizmu; post. SN z 27.3.2007 r., III KK 461/06, Legalis – przepis art. 2 KPK, mający charakter ogólny, określa jedynie cele postępowania karnego i kilka obowiązujących w tym postępowaniu zasad (m.in. zasadę prawdy materialnej wyrażoną w art. 2 § 2 KPK). Skoro przepis ten nie reguluje przebiegu procesu karnego, nie może być mowy o jego naruszeniu w sposób poddający się kontroli instancyjnej. Przedmiotem naruszenia mogą być bowiem tylko normy konkretyzujące ogólne zasady procesowe, a zwłaszcza normy nakazujące lub zakazujące dokonywania określonych czynności w odpowiedniej sytuacji procesowej). Wnoszący apelację, a w szczególności obrońcy oskarżonych, w wielu wypadkach błędnie interpretują zasadę in dubio pro reo zawartą w art. 5 § 2 KPK i stawiają bezpodstawnie zarzut obrazy tego przepisu, w sytuacji gdy w istocie kwestionują dokonaną przez sąd ocenę dowodów, lub też gdy w określonej sprawie (co zdarza się często) występują dwie przeciwstawne wersje zdarzenia wynikające z wyjaśnień oskarżonego i zeznań osoby pokrzywdzonej, czyli dwie grupy dowodów. Jeżeli sąd orzekający w oparciu o dokonaną analizę i ocenę dowodów dokona wyboru jednej z tych wersji i będzie to wersja mniej korzystna dla oskarżonego, to nie ma podstaw do zarzucenia sądowi obrazy art. 5 § 2 KPK, jeżeli sąd ten dysponował chociażby jednym dowodem, z którego wynika przebieg całego zdarzenia i na podstawie którego można dokonać stanowczych ustaleń faktycznych. W takiej sytuacji obrońca oskarżonego nie może domagać się, w oparciu o zasadę określoną w art. 5 § 2 KPK, aby sąd wybrał wersję najbardziej korzystną dla oskarżonego. Sąd orzekający ma bowiem obowiązek dokonania ustaleń faktycznych w oparciu o tę wersję wydarzeń, która znajduje najpełniejsze odzwierciedlenie w materiale dowodowym sprawy. Jeżeli więc obrońca oskarżonego kwestionuje ustalony przez sąd stan faktyczny wynikający z uznanych za wiarygodne przez sąd określonych dowodów oraz dokonaną ocenę tych dowodów, to powinien zarzucić naruszenie art. 7 KPK, a nie art. 5 § 2 KPK i następnie postawić zarzut błędu w ustaleniach, który jest skutkiem naruszenia zasady swobodnej oceny dowodów. Postawienie w apelacji wniesionej na korzyść oskarżonego zarzutu obrazy art. 5 § 2 KPK jest zatem zasadne tylko wówczas, gdy w danej sprawie sąd nie dysponuje nawet jednym dowodem obejmującym całość zdarzenia i pozwalającym na dokonanie w oparciu o ten jeden dowód stanowczych ustaleń faktycznych. Taka sytuacja będzie miała miejsce np. wtedy, gdy jedyny świadek zdarzenia podczas okazania domniemanego sprawcy stwierdzi, że nie jest pewien, czy to rzeczywiście jest ta osoba i określi, że rozpoznaje go jedynie na 90%, a nie ma innych dowodów pozwalających uzupełnić ową 10% niepewność. W takiej sytuacji sąd powinien, stosując regułę in dubio pro reo, uniewinnić oskarżonego od popełnienia zarzucanego mu czynu. Jeżeli zaś sąd wyda w takich realiach faktycznych wyrok skazujący, to obrońca powinien zarzut obrazy art. 5 § 2 KPK zredagować w sposób następujący: zarzucam obrazę art. 5 § 2 KPK przez niezastosowanie tego przepisu w sytuacji, gdy w sprawie wystąpiły wątpliwości, których nie usunięto w postępowaniu dowodowym, gdyż jedyny świadek zdarzenia nie rozpoznał w sposób stanowczy i jednoznaczny oskarżonego jako sprawcy rozboju, a brak było innych dowodów świadczących o popełnieniu przez oskarżonego zarzucanego mu czynu. Może wystąpić także odmienna sytuacja, gdy sąd orzekający w I instancji zamiast dokonać merytorycznej oceny przeciwstawnych dowodów w oparciu o zasadę określoną w art. 7 KPK, bezpodstawnie zastosuje zasadę in dubio pro reo, twierdząc, że skoro zeznania osoby pokrzywdzonej nie zostały potwierdzone żadnym innym dowodem, a oskarżony nie przyznał się do winy, to należy uznać, że w sprawie występują niedające się usunąć wątpliwości i wyda wyrok uniewinniający. Wówczas pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego powinien sądowi zarzucić: obrazę art. 5 § 2 KPK przez błędne i bezpodstawne zastosowanie tego przepisu w sprawie, w której nie występowały wątpliwości, bowiem sąd dysponował konsekwentnymi, jednoznacznymi i spójnymi zeznaniami pokrzywdzonej, które pozwalały na dokonanie stanowczych ustaleń faktycznych. Należy zatem stwierdzić, że zastosowanie przez sąd zasady określonej w art. 5 § 2 KPK jest zasadne tylko wówczas, gdy w sprawie występują rzeczywiście niedające się usunąć wątpliwości i są to wątpliwości sądu o charakterze obiektywnym, a nie subiektywne wątpliwości strony procesu karnego (post. SN z 11.3.2005 r., V KK 319/04, Legalis – dopiero wówczas, gdyby dowody, którym sąd dał wiarę, tworzyły „luki” w możliwości przyjęcia konkretnego ustalenia, a więc wątpliwości co do nastąpienia określonych zdarzeń, zaś sąd tak powstałe „luki” usunął w formie swoistego domniemania ich wystąpienia (a więc w kierunku niekorzystnym dla oskarżonego), naruszona zostałaby dyrektywa zawarta w treści art. 5 § 2 KPK; wyr. SA w Katowicach z 5.4.2007 r., II AKa 30/07, Legalis – co do zarzutu naruszenia art. 5 § 2 KPK, to stwierdzić należy, że nie można zasadnie stawiać zarzutu obrazy tego przepisu, podnosząc wątpliwości strony co do treści ustaleń faktycznych, bowiem dla oceny, czy nie została naruszona zasada in dubio pro reo, istotne jest jedynie to, czy orzekający w sprawie sąd rzeczywiście powziął wątpliwości co do treści ustaleń faktycznych i wobec braku możliwości ich usunięcia rozstrzygnął te wątpliwości na niekorzyść oskarżonego. Jeżeli z materiału dowodowego sprawy wynikają różne wersje wydarzeń, to nie jest to równoznaczne z istnieniem niedających się usunąć wątpliwości, w rozumieniu art. 5 § 2 KPK, bo w 2 KPK, bo w takim wypadku sąd orzekający zobowiązany jest do dokonania ustaleń na podstawie swobodnej oceny dowodów i dopiero wówczas, gdy wątpliwości nie zostaną usunięte, należy tłumaczyć je na korzyść oskarżonego). Należy zauważyć, że art. 5 § 2 KPK został zmieniony przez ustawę z 27.9.2013 r. i zmiana ta weszła w życie i obowiązywała do 15.4.2016 r. zarówno w sprawach, w których wniesiono akt oskarżenia do sądu przed 1.7.2015 r., jak również po tej dacie. Z treści zmienionego art. 5 § 2 KPK wynikało, że wątpliwości, których nie usunięto w postępowaniu dowodowym, należało rozstrzygać na korzyść oskarżonego. Zmiana treści tego przepisu oznaczała, że nie chodzi tylko jak dotychczas o  „niedające się usunąć”, ale o każdego rodzaju wątpliwości występujące w konkretnej sprawie, które mają znaczenie dla jej rozstrzygnięcia. Od 15.4.2016 r. art. 5 § 2 KPK został zmieniony ustawą z 11.3.2016 r. i aktualnie obowiązuje w brzmieniu sprzed 1.7.2015 r., czyli niedające się usunąć wątpliwości rozstrzyga się na korzyść oskarżonego. Oznacza to, że nadal aktualne jest orzecznictwo Sądu Najwyższego oraz sądów apelacyjnych dotyczące omawianego przepisu.

W toku czynności procesowych związanych z gromadzeniem dowodów na etapie postępowania przygotowawczego możliwe jest dopuszczenie się przez organ prowadzący to postępowanie określonych uchybień i naruszenia przepisów postępowania karnego. Jednak podnoszenie w apelacji zarzutu dotyczącego takiego naruszenia zasadne jest tylko wówczas, gdy owe uchybienia, zaistniałe w toku postępowania przygotowawczego, przeniknęły do postępowania sądowego, nie zostały na tym etapie konwalidowane i oczywiście, gdy mogły mieć wpływ na treść wyroku. Bezpodstawne jest zatem postawienie zarzutu obrazy art. 182 § 1 i art. 191 § 2 KPK w sytuacji, gdy przesłuchujący w toku postępowania przygotowawczego świadka będącego osobą najbliższą, w rozumieniu art. 115 § 11 KK, policjant czy prokurator nie uprzedził go o prawie do odmowy złożenia zeznań, jeżeli świadek ten zeznawał następnie przed sądem i po uprzedzeniu o prawie do odmowy złożenia zeznań z tego prawa nie skorzystał. Nastąpiło bowiem konwalidowanie tego uchybienia, powstałego w postępowaniu przygotowawczym, przed sądem. Jeżeli natomiast w sposób wadliwy, z obrazą art. 173 § 1, 2 lub 3 KPK, przeprowadzono okazanie podejrzanego jedynemu świadkowi zdarzenia i następnie z uwagi na śmierć tego świadka nie było możliwe jego przesłuchanie przed sądem i brak było innych dowodów (oprócz tego protokołu okazania) świadczących o sprawstwie oskarżonego, to wówczas, jeżeli sąd wyda wyrok skazujący, opierając swoje ustalenia na tym wadliwie przeprowadzonym okazaniu, to zasadne będzie postawienie w apelacji zarzutu obrazy art. 173 KPK, gdyż z pewnością tego rodzaju uchybienie organu procesowego przeniknęło do postępowania sądowego, a ponadto czynność okazania ma jednorazowy charakter.

Obraza przepisów postępowania związana z naruszeniem prawa oskarżonego do obrony

Zarzut obrazy przepisów postępowania z tej sfery może być podniesiony tylko w apelacji wniesionej na korzyść oskarżonego, a zatem z uwagi na treść art. 425 § 3 KPK tego rodzaju zarzutu nie może postawić pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego. Aby dostrzec uchybienia sądu związane z respektowaniem prawa oskarżonego do obrony, należy dokładnie przeanalizować tok czynności procesowych w danej sprawie w aspekcie treści przepisów prawa procesowego odnoszących się do tej kwestii. Wśród tych przepisów, których naruszenie może wystąpić najczęściej, są: art. 72, 79, 80, 85 § 1, art. 204 § 1, art. 398 § 1, art. 399 § 1 i art. 406 § 1 KPK. Wśród tych wymienionych przepisów postępowania są także takie, których naruszenie stanowi bezwzględną przyczynę odwoławczą określoną w art. 1 KPK, ale to zagadnienie zostanie omówione w kolejnej części niniejszego opracowania.

W odróżnieniu od przepisów postępowania ze sfery gromadzenia i oceny dowodów, których naruszenie ma związek z zarzutem, o którym mowa w art. 438 pkt 3 KPK, i skutkuje właśnie dokonaniem przez sąd błędnych ustaleń faktycznych, zarzuty obrazy przepisów z omawianej sfery nie mają związku z ustaleniami faktycznymi. Jeżeli zatem sąd orzekający nie uprzedzi oskarżonego, zgodnie z treścią art. 399 § 1 KPK, o zamiarze zmiany kwalifikacji prawnej czynu i dokona zmiany takiej kwalifikacji na niekorzyść oskarżonego, wówczas obrońca oskarżonego jako podstawę zarzutu powinien wymienić tylko art. 438 pkt 2 KPK i postawić zarzut obrazy art. 399 § 1 KPK o następującej treści: zarzucam sądowi obrazę przepisów postępowania, tj. art. 399 § 1 KPK, przez brak obowiązkowego uprzedzenia oskarżonego o zamiarze zmiany kwalifikacji prawnej czynu, co spowodowało naruszenie prawa oskarżonego do obrony. Konsekwencją obrazy art. 399 § 1 KPK jest zatem naruszenie prawa oskarżonego do obrony, a nie dokonanie błędnych ustaleń faktycznych. Podobna sytuacja wystąpi wówczas, gdy sąd orzekający w I instancji po zamknięciu przewodu sądowego nie udzieli oskarżonemu głosu i w ten sposób pozbawi go prawa do ostatniego słowa. Obrońca oskarżonego, podnosząc w apelacji zarzut obrazy art. 406 § 1 KPK, powinien w jego treści zawrzeć stwierdzenie, że pozbawienie oskarżonego przez sąd prawa do wypowiedzenia ostatniego słowa naruszyło jego prawo do obrony (wyr. SA w Krakowie z 31.5.2006 r., II AKa 78/06, Legalis – obraza przepisu o udzieleniu oskarżonemu ostatniego słowa narusza w tak istotny sposób przepisy postępowania, że może to mieć wpływ na treść wyroku i w konsekwencji prowadzić do fikcyjności prawa oskarżonego do rzetelnego procesu, gwarantowanego w art. 45 ust. 1 Konstytucji, art. 6 ust. 3 lit. c EKPCz oraz w art. 14 ust. 3 lit. d MPPOiP).

Dotychczas w wielu apelacjach podnoszony był przez skarżących zarzut obrazy art. 424 KPK. Od 1.7.2015 r., w związku z dodaniem przez art. 5 pkt 34 ustawy z 20.2.2015 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw, art. 455a KPK, z którego wynika, że nie można uchylić wyroku z tego powodu, iż jego uzasadnienie nie spełnia wymogów określonych w art. 424 KPK, podnoszenie tego rodzaju zarzutu jest niezasadne i bezcelowe. Skoro bowiem wady uzasadniania wyroku nie mogą tak jak dotychczas stanowić samodzielnej podstawy do uchylenia wyroku, to od 1.7.2015 r. podmiot wnoszący apelację nie ma żadnych powodów, aby podnosić zarzut obrazy art. 424 KPK. Podkreślić w tym miejscu należy, że przed wejściem w życie omawianej nowelizacji KPK skuteczność omawianego zarzutu nie była zbyt duża i tylko w sytuacji, gdy uzasadnienie wyroku zawierało tego rodzaju luki, wady i braki, które utrudniały lub też wręcz uniemożliwiały weryfikację ustaleń faktycznych i oceny dowodów, i tym samym dokonaniu jego instancyjnej kontroli, sąd odwoławczy uwzględniał taki zarzut i uchylał wyrok i przekazywał sprawę sądowi I instancji do ponownego rozpoznania (wyr. SA w Łodzi z 13.9.2007 r., II AKa 105/07, Legalis – nawet wadliwe uzasadnienie, jako sporządzone po wydaniu wyroku, nie może mieć wpływu na treść orzeczenia, a zatem wadliwość uzasadnienia nie spełnia sama w sobie warunku z art. 438 pkt 2 KPK, od którego zależy dopuszczalność uchylenia lub zmiany orzeczenia. Reasumując, tylko w razie stwierdzenia, że uzasadnienie wyroku uniemożliwia dokonanie merytorycznej kontroli orzeczenia, a więc weryfikacji ustaleń faktycznych i oceny dowodów, stanowi to naruszenie art. 424 § 1 KPK mogące mieć wpływ na treść orzeczenia, gdyż wskazuje na niewłaściwy proces podejmowania przez sąd decyzji o winie lub niewinności oskarżonego).

Wskazać również należy, że od 5.10.2019 r. zaczął obowiązywać nowy § 3a art. 117 KPK, z którego wynika, że niestawiennictwo strony, która została należycie zawiadomiona o czynności procesowej, niezależnie od jego przyczyny, nie stoi na przeszkodzie przeprowadzeniu tej czynności, w której udział strony jest obowiązkowy. Dodanie przedmiotowego przepisu oznacza, że nawet w sytuacji, gdy oskarżony prześle do sądu zwolnienie lekarskie wystawione przez uprawnionego do tego lekarza sądowego, to przedłożenie takiego zaświadczenia nie będzie stanowiło przeszkody do prowadzenia czynności procesowych zarówno przed sądem I, jak i II instancji, jeżeli na rozprawę czy posiedzenie sądu stawił się obrońca oskarżonego lub pełnomocnik strony. Nie dotyczy to tylko czynności, w której udział strony jest obowiązkowy. Wejście w życie omawianego przepisu oznacza w praktyce bardzo istotne ograniczenie odroczenia rozprawy, czy też posiedzenia z uwagi nawet na usprawiedliwione niestawiennictwo strony, która została należycie zawiadomiona o czynności procesowej, czyli w każdy sposób przewidziany w KPK dotyczący możliwego sposobu doręczenia wezwań oraz zawiadomień określony w przepisach Rozdziału 15 Kodeksu postępowania karnego.

Obraza pozostałych przepisów postępowania

W toku postępowania sądowego w określonych realiach faktycznych i prawnych może dojść do obrazy także innych przepisów procedury karnej, które nie mieszczą się we wcześniej omówionych sferach, np. art. 387 § 1 i 2 KPK oraz art. 343 § 6 i § 7 KPK, gdy sąd orzeknie w wyroku karę surowszą niż określona w zaakceptowanym wniosku o skazanie bez przeprowadzenia postępowania dowodowego (wyr. SN z 7.9.1999 r., WKN 32/99, Legalis – przychylenie się sądu do wniosku oskarżonego o wydanie wyroku skazującego na zasadach przewidzianych w art. 387 § 1 i 2 KPK zobowiązuje sąd do wymierzenia kary zgodnej z akceptowanym wnioskiem. Orzeczenie przez sąd kary surowszej [lub środka karnego nieprzewidzianego we wniosku] oznacza złamanie „swoistej ugody” określającej warunki dobrowolnego poddania się karze i tym samym stanowi podstawę do kasacji [art. 523 KPK], gdyż jest rażącym naruszeniem prawa procesowego, mającym istotny wpływ na treść orzeczenia). Jeżeli więc sąd I instancji wyda wyrok w trybie art. 335 § 1 KPK, czyli bez przeprowadzenia rozprawy, i zaakceptuje uzgodnienia pomiędzy prokuratorem a oskarżonym odnośnie do rodzaju i wymiaru kary, czy też wymiaru środka karnego, to sąd ten ma obowiązek orzec zgodnie z tymi uzgodnieniami. Jednocześnie oczywiste jest, że sąd może zaakceptować te uzgodnienia, jeżeli są one zgodne z przepisami prawa materialnego. W tym zakresie sąd może np. zaakceptować uzgodnienia, że kara pozbawiania wolności będzie orzeczona w wymiarze 6 i pół miesiąca, czy też poniżej dolnej lub powyżej górnej granicy ustawowego zagrożenia. W sytuacji, gdy sąd pomimo zaakceptowania uzgodnień dokonanych pomiędzy stronami, wyda wyrok o innej treści w zakresie wymiaru kary, środka karnego, wówczas należy sądowi zarzucić obrazę przepisów prawa procesowego, tj. art. 343 § 6 KPK w zw. z art. 335 § 1 KPK. W tym zakresie pamiętać należy także o treści art. 447 § 1 KPK, który to przepis stanowi, że podstawą apelacji nie mogą być zarzuty określone w art. 438 pkt 3 i 4 KPK związane z treścią zawartego porozumienia, o którym mowa w art. 343, 343a i 387 KPK. W sytuacji zatem, gdy wyrok został wydany w wyniku zastosowania jednego z wyżej wskazanych trybów konsensualnych i oskarżony został prawidłowo pouczony o treści art. 447 § 5 KPK, to zarówno obrońca oskarżonego, jak również prokurator, czy też pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego, wnosząc apelację od wyroku wydanego w takim trybie, nie mogą postawić zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych i zarzutu rażącej niewspółmierności kary. Wyrok wydany w wyniku zastosowania jednego z wyżej wskazanych trybów konsensualnych, wymienionych w art. 447 § 5 KPK, może być więc zakwestionowany w zakresie względnych przyczyn odwoławczych tylko poprzez zarzuty obrazy prawa materialnego oraz prawa procesowego.

Obraza przepisów postępowania może dotyczyć także sposobu redakcji orzeczenia, gdy wyrok skazujący nie zawiera precyzyjnego określenia przypisanego oskarżonemu czynu albo jego kwalifikacji prawnej − art. 413 § 2 KPK (wyr. SA w Lublinie z 1.4.2004 r., II AKa 25/04, Legalis – niepełny opis czynu, który jest trafnie zakwalifikowany, nie może stanowić obrazy prawa materialnego. Uchybienie to jest bez wątpienia obrazą prawa procesowego, a mianowicie art. 413 § 2 pkt 1 KPK i oczywiście miało wpływ na treść wyroku. Opis czynu musi być bowiem tak sformułowany, aby sposób i okoliczności czynu odpowiadały wymogom zastosowanych wszystkich przepisów prawa materialnego). Jednocześnie zaznaczyć należy, że inne uchybienie procesowe w tym zakresie, np. w postaci błędnego odnotowania nazwisk ławników, wprawdzie stanowi obrazę prawa procesowego (art. 148 § 1 pkt 1 KPK), ale tego rodzaju uchybienie nie ma wpływu na treść wyroku, a zatem nie jest celowe, chociażby z tego względu, podnoszenie tego rodzaju zarzutu w apelacji (post. SN z 9.3.2006 r., V KK 279/05, Legalis – uchybienie w postaci błędnego odnotowania nazwisk ławników przez protokolanta de facto stanowi obrazę art. 148 § 1 pkt 1 KPK, niemającą jednak istotnego wpływ na treść rozstrzygnięcia).

Ponadto do obrazy przepisów postępowania może dojść zarówno podczas rozpoznania sprawy po raz pierwszy, jak i w czasie jej ponownego rozpoznania, po uchyleniu wyroku, gdy sąd meriti nie zastosuje się do zapatrywań prawnych lub wskazań sądu odwoławczego odnośnie do dalszego postępowania (obraza art. 442 § 3 KPK).

Bezwzględne przyczyny odwoławcze

W art. 439 § 1 pkt 1–11 KPK wymienione zostały tzw. bezwzględne przyczyny odwoławcze, które, jak wynika z treści tego przepisu, sąd odwoławczy uwzględnia niezależnie od granic zaskarżenia i podniesionych zarzutów oraz wpływu uchybienia na treść orzeczenia. Z treści tego przepisu wynikają określone konsekwencje dla wnoszących apelację i dotyczy to w szczególności skarżących na niekorzyść oskarżonego. Mianowicie, jeżeli radca prawny czy aplikant mający sporządzić apelację dostrzega w danej sprawie określone uchybienie procesowe stanowiące bezwzględną przyczynę odwoławczą, to powinien rozważyć w kontekście interesu prawnego strony (art. 425 § 3 KPK), którą reprezentuje, wszystkie konsekwencje, jakie wynikną po wniesieniu apelacji. Należy bowiem mieć na uwadze, że jeżeli w sprawie czy w zadaniu egzaminacyjnym dostrzegamy uchybienia procesowe o charakterze względnym i bezwzględnym, to te ostatnie zostaną z urzędu uwzględnione przez sąd odwoławczy i spowoduje to uchylenie wyroku w całości lub w określonej części, jeżeli zaszła jedna z okoliczności określonych w art. 17 § 1 pkt 5, 6 i 8–11 KPK oraz umorzenie postępowania w tym zakresie.

Podmiot wnoszący apelację na niekorzyść powinien więc szczególną uwagę zwrócić na to, czy w danej sprawie nie występują tego rodzaju uchybienia procesowe, mające charakter bezwzględnej przyczyny odwoławczej, która spowoduje umorzenie postępowania, gdyż może się okazać, że na skutek wniesienia apelacji na niekorzyść dojdzie po jej rozpoznaniu przez sąd odwoławczy do polepszenia sytuacji procesowej oskarżonego, gdyż zostanie umorzone postępowanie w zakresie jednego z przypisanych mu czynów. Gdyby więc po analizie danej sprawy w omawianym aspekcie aplikant rozwiązujący zadanie z zakresu prawa karnego doszedł do takiej konstatacji, to powinien sporządzić opinię o braku podstaw do wniesienia apelacji, motywując swoje stanowisko tym, że wniesienie apelacji spowodowałoby polepszenie sytuacji procesowej oskarżonego, gdyż sąd odwoławczy ma obowiązek, zgodnie z treścią art. 439 § 1 KPK, dostrzec uchybienia stanowiące bezwzględną przyczynę odwoławczą. Taki stan rzeczy będzie miał miejsce wówczas, gdy np. oskarżonego sąd I instancji uznał za winnego popełnienia dwóch czynów z art. 288 § 1 i art. 207 § 1 KK, ale za ten ostatni czyn orzekł rażąco łagodną karę pozbawienia wolności w dolnej granicy ustawowego zagrożenia z warunkowym zawieszeniem jej wykonania, która nie satysfakcjonuje oskarżycielki posiłkowej. Jednocześnie z akt przedmiotowej sprawy wynika, że w zakresie czynu z art. 288 § 1 KK brak jest wniosku o ściganie, pochodzącego od osoby uprawnionej, czego sąd meriti nie zauważył. W opisanej sytuacji profesjonalny podmiot, czy też aplikant radcowski zdający egzamin zawodowy powinien mieć na uwadze fakt, że jeżeli wniesie apelację, oczywiście na niekorzyść oskarżonego i zaskarży wyrok tylko odnośnie do czynu z art. 207 § 1 KK w zakresie orzeczenia o karze, to spowoduje to polepszenie sytuacji oskarżonego, bowiem sąd odwoławczy, dostrzegając z urzędu brak wniosku o ściganie pochodzącego od osoby uprawnionej, uchyli w tym zakresie wyrok i umorzy postępowanie. Tego rodzaju konsekwencje nie wystąpią natomiast wówczas, gdy zachodzi jedna czy więcej bezwzględnych przyczyn odwoławczych określonych w art. 439 § 1 pkt 1–7 KPK, bowiem sąd odwoławczy „jedynie” uchyli zaskarżony wyrok i sprawę przekaże do ponownego rozpoznania. Podmioty wnoszące apelację na niekorzyść oskarżonego a zatem, jeżeli kwestionują dokonane przez sąd ustalenia faktyczne, czy też zarzucają obrazę prawa materialnego, jeżeli dostrzegają tego rodzaju uchybienia procesowe stanowiące bezwzględną przyczynę odwoławczą, powinny taki zarzut postawić w apelacji, gdyż doprowadzi to do uchylenia wyroku, który uznają za niekorzystny dla oskarżyciela posiłkowego czy prywatnego. Adwokat czy radca prawny natomiast wnoszący apelację na korzyść oskarżonego czy aplikant adwokacki zdający egzamin zawodowy, jeżeli dostrzeże w danej sprawie bezwzględną przyczynę odwoławczą w wyroku, który jest niekorzystny dla oskarżonego, to powinien w apelacji postawić właściwie zredagowany zarzut w tym zakresie oraz zredagować w sposób prawidłowy wniosek końcowy. Pamiętać przy tym należy, że w żadnej sytuacji oprócz tej, o której mowa w art. 439 § 1 pkt 5 KPK, przy zaistnieniu bezwzględnej przyczyny odwoławczej, nie należy stawiać zarzutu obrazy prawa materialnego, np. w przypadku braku wniosku o ściganie, czy też gdy nastąpiło przedawnienie karalności. Są to bowiem uchybienia o charakterze procesowym, co w sposób jednoznaczny wynika z treści art. 17 § 1 pkt 6, 9 i 10 KPK. Jeżeli więc w danej sprawie brak jest wniosku o ściganie pochodzącego od osoby uprawnionej, to zarzut powinien zostać zredagowany w sposób następujący: zarzucam obrazę przepisów prawa procesowego, tj. art. 17 § 1 pkt 10 KPK, polegającą na wszczęciu i prowadzeniu postępowania karnego, pomimo braku wniosku o ściganie, o którym mowa w art. 190 § 2 KK (czy art. 2 KK czy art. 288 § 4 KK), co stanowi bezwzględną przyczynę odwoławczą określoną w art. 439 § 1 pkt 9 KPK. Należy mieć na uwadze, że jeżeli wystąpiła tego rodzaju bezwzględna przyczyna odwoławcza, jak w opisanym zarzucie, czy też podobne, o których mowa w art. 439 § 1 pkt 8 i 9 KPK, wówczas należy wnosić o uchylenie w całości lub w określonym zakresie zaskarżonego wyroku i umorzenie postępowania. Jeżeli natomiast wystąpi jedna z przyczyn określonych w art. 439 § 1 pkt 1–7 KPK, wówczas należy wnosić o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi I instancji.

4. Zarzut błędu w ustaleniach faktycznych

Z treści art. 438 pkt 3 KPK wynika, że podobnie jak w przypadku pkt 2 tego przepisu, zarzut błędu w ustaleniach faktycznych jest dwuczłonowy, czyli zasadne jest jego podniesienie w apelacji tylko wówczas, gdy skarżący jest w stanie wykazać, że błędnie dokonane w określonym zakresie przez sąd ustalenia faktyczne miały wpływ na treść wydanego wyroku. W kontekście tego zarzutu istotna jest treść art. 425 § 3 KPK, z którego wynika, że odwołujący się może skarżyć jedynie rozstrzygnięcia lub ustalenia naruszające jego prawa lub szkodzące jego interesom. Ograniczenie to nie dotyczy oskarżyciela publicznego. Z przytoczonego przepisu wynika zatem w sposób jednoznaczny, że nie w każdej sytuacji błędnie ustalony przez sąd element stanu faktycznego sprawy może być kwestionowany przez skarżącego. Obrońca oskarżonego, czy też pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego przed postawieniem w apelacji tego rodzaju zarzutu powinien więc rozważyć dwie podstawowe kwestie, a mianowicie: czy dokonane w określonym zakresie ustalenia faktyczne naruszają interes strony, którą reprezentują (gravamen) oraz, czy są w stanie wykazać w apelacji, że te błędnie dokonane ustalenia faktyczne miały wpływ na treść wyroku (wyr. SA we Wrocławiu z 28.6.2012 r., II AKa 137/12, Legalis − o istotnym wpływie obrazy przepisów postępowania na treść orzeczenia można mówić dopiero wtedy, gdy zasadnie wykaże się, iż kwestionowane rozstrzygnięcie byłoby w istotny sposób odmienne od tego, które w sprawie zapadło).

Na potrzeby niniejszego opracowania, aby łatwiej można było zrozumieć istotę omawianego zarzutu, należy wymienić dwa zasadnicze rodzaje błędu w ustaleniach faktycznych, które mogą być przedmiotem zarzutu apelacyjnego:

1) zarzut błędu w ustaleniach faktycznych, który jest skutkiem obrazy przepisów postępowania ze sfery gromadzenia i oceny dowodów, czyli jest ściśle związany z zarzutem, o którym mowa w art. 438 pkt 2 KPK (taka sytuacja występuje najczęściej);

2) zarzut błędu w ustaleniach faktycznych, który ma charakter samoistny, czyli nie jest poprzedzony zarzutem, czy też zarzutami obrazy przepisów postępowania, a więc taka sytuacja, gdy w podstawie zarzutu wskazany jest jedynie art. 438 pkt 3 KPK.

W ramach tego podziału należy odróżnić z kolei dwie zasadnicze sytuacje, a mianowicie:

1) gdy kwestionujemy całość dokonanych przez sąd meriti ustaleń faktycznych w zakresie danego czynu, czyli kwestionujemy sprawstwo oskarżonego;

2) gdy kwestionujemy jedynie określony element ustaleń faktycznych, np. zamiar, z jakim działał oskarżony, skutek wypadku drogowego w postaci charakteru obrażeń ciała, jakich doznał pokrzywdzony, czy też np. ustalenie sądu odnośnie do narzędzia, jakim posługiwał się oskarżony w trakcie rozboju.

W obu tych sytuacjach zarzut błędu w ustaleniach faktycznych jest skutkiem obrazy określonych przepisów z umownie nazwanej sfery gromadzenia i oceny dowodów, czyli najczęściej art. 7 i 410 KPK, ale nie tylko, bowiem równie często podstawą zarzutów mogą być także inne przepisy z tej sfery, np. art. 5 § 2, art. 167, 182 § 1, art. 186 § 1, art. 389 § 1, art. 391 § 1 KPK (wyr. SA we Wrocławiu z 6.2.2013 r., II AKa 395/12, Legalis – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia to błąd, który wynika bądź to z niepełności postępowania dowodowego (tzw. błąd „braku”), bądź też z przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów (błąd „dowolności”). Może on być wynikiem nieznajomości określonych dowodów lub nieprzestrzegania dyrektyw obowiązujących przy ocenie dowodów (art. 7 KPK), np. błąd logiczny, zlekceważenie niektórych dowodów, danie wiary dowodom nieprzekonywającym, bezpodstawne pominięcie określonych twierdzeń dowodowych czy oparcie się na faktach w istocie nieudowodnionych; wyr. SA w Krakowie z 29.10.2010 r., II AKa 162/10, Legalis – zarzut błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku nie może sprowadzać się do samej polemiki z ustaleniami sądu wyrażonymi w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, lecz powinien zmierzać do wykazania, jakich konkretnie uchybień w zakresie logicznego rozumowania i doświadczenia życiowego dopuścił się sąd, oceniając zebrany materiał dowodowy. Sama możliwość przeciwstawienia ustaleniom sądu orzekającego odmiennego poglądu w kwestii ustaleń faktycznych, opartego na innych dowodach od tych, na których oparł się sąd I instancji, a zwłaszcza tylko na wyjaśnieniach oskarżonego, nie może prowadzić do wniosku o popełnieniu przez sąd błędu w ustaleniach faktycznych; wyr. SA w Łodzi z 24.5.2007 r., II AKa 70/07, Legalis – zarzut błędu w ustaleniach faktycznych jest skuteczny tylko wtedy, kiedy skarżący wykaże konkretne uchybienia w ocenie materiału dowodowego, jakich dopuścił się sąd I instancji, stosujący reguły logicznego rozumowania, zasady wiedzy i doświadczenia życiowego. Nie może on jednak osiągać celu zamierzonego przez wnoszącego środek odwoławczy, jeżeli sprowadza się w swej istocie do polemiki z rozważaniami sądu I instancji, zawartymi w pisemnych motywach wyroku; uchw. SN z 23.6.2003 r., SNO 40/03, Legalis – przy ocenie zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych, opartego na twierdzeniu o wadliwej ocenie dowodów, konieczne jest wykazanie przez skarżącego, jakich konkretnych uchybień w zakresie zasad logicznego rozumowania oraz wiedzy i doświadczenia życiowego dopuścić się miał sąd. Odmienna ocena materiału dowodowego przez skarżącego nie czyni zadość wymaganiom wykazania podstawy zaskarżenia orzeczenia wynikającej z art. 438 pkt 3 KPK). Jest bowiem oczywiste, że istnieje ścisły związek pomiędzy obrazą art. 7 KPK polegającą na dokonaniu dowolnej oceny zeznań istotnego dla rozstrzygnięcia danej sprawy świadka a treścią ustaleń faktycznych. Jeżeli bowiem w sprawie o dokonanie czynu z art. 197 § 1 KK zeznania pokrzywdzonej są jedynym dowodem obciążającym oskarżonego, to w zależności od tego, czy sąd orzekający w I instancji uzna za wiarygodne zeznania zgwałconej kobiety, czy też wyjaśnienia oskarżonego, to na podstawie jednego z tych dowodów, który dla sądu jest wiarygodny, poczyni określonej treści ustalenia faktyczne dotyczące tego, czy oskarżony popełnił, czy też nie zarzucany mu czyn i w zależności od tych ustaleń wyda określonej treści wyrok skazujący lub uniewinniający. W opisanej sytuacji, w zależności od tego, jakiej treści zapadnie wyrok, obrońca oskarżonego (przy wyroku skazującym), zaś pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego (przy wyroku uniewinniającym) powinien podnieść w swojej apelacji zarzut błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonego wyroku, a jednocześnie powinien wskazać źródło tego błędu, którym jest wadliwa, dokonana z obrazą art. 7 KPK, ocena zeznań pokrzywdzonej lub wyjaśnień oskarżonego. Podobna sytuacja wystąpi także wówczas, gdy sąd orzekający w danej sprawie oprze swoje ustalenia faktyczne jedynie na części dowodów, którym dał wiarę i pominie istotne okoliczności wynikające z tych dowodów. Sąd meriti, postępując w ten sposób, naruszy art. 410 KPK, z którego wynika, że podstawę wyroku może stanowić tylko całokształt okoliczności ujawnionych w toku rozprawy głównej. Jest także oczywiste, że skutkiem pominięcia istotnych dowodów czy okoliczności będą błędne ustalenia faktyczne. W każdej takiej sytuacji zatem profesjonalny podmiot sporządzający apelację w danej sprawie powinien w jej petitum w pierwszej kolejności (zgodnie z brzmieniem i kolejnością zarzutów określonych w art. 438 KPK) zarzucić obrazę naruszonych przez sąd przepisów postępowania ze sfery gromadzenia i oceny dowodów, a następnie postawić zarzut błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku. W ten sposób, poprzez tego rodzaju zarzut, skarżący realizuje obowiązek wynikający z treści art. 438 pkt 2 KPK, czyli wykazuje wpływ obrazy przepisów postępowania na treść wyroku. Jeżeli autor apelacji kwestionuje całość dokonanych przez sąd ustaleń faktycznych, czyli w istocie sprawstwo oskarżonego, to tego rodzaju zarzut powinien zostać zredagowany w sposób następujący:

1) (na korzyść oskarżonego) „w konsekwencji obrazy ww. przepisów postępowania, zarzucam sądowi dopuszczenie się błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku, polegającego na bezpodstawnym przyjęciu, że oskarżony Adam Z. popełnił zarzucany mu czyn, w sytuacji gdy brak było wystarczających i jednoznacznych dowodów świadczących o sprawstwie oskarżonego, co w konsekwencji doprowadziło do jego bezpodstawnego skazania”. Poprzez to ostatnie stwierdzenie wykazujemy wpływ błędu w ustaleniach faktycznych na treść wyroku, zgodnie z wymogami określonymi w art. 438 pkt 3 KPK;

2) (na niekorzyść oskarżonego) „w konsekwencji obrazy ww. przepisów postępowania, zarzucam błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonego wyroku, polegający na błędnym przyjęciu, że oskarżony Grzegorz N. nie popełnił zarzucanego mu czynu i nie pobił pokrzywdzonego, w sytuacji gdy zebrane w sprawie dowody świadczą o sprawstwie oskarżonego, co w konsekwencji doprowadziło do jego bezpodstawnego uniewinnienia”.

Może natomiast zaistnieć sytuacja, gdy sąd orzekający w danej sprawie błędnie ustali jedynie określony element stanu faktycznego, np. zamiar, z jakim działał oskarżony, skutek zdarzenia w postaci charakteru obrażeń ciała, jakich doznał pokrzywdzony w wyniku pobicia lub wypadku drogowego, czy też rodzaj narzędzia, jakim posługiwał się oskarżony w trakcie rozboju. Jeżeli więc oskarżony generalnie przyznaje się do popełnienia określonego czynu, ale kwestionuje tylko określony element ustaleń faktycznych sądu, który miał wpływ na treść wyroku, bowiem spowodował przyjęcie błędnej (surowszej) kwalifikacji prawnej tego czynu, wówczas profesjonalny podmiot nie powinien kwestionować całości dokonanych przez sąd ustaleń faktycznych, tylko określony element tych ustaleń i powinno to znaleźć odzwierciedlenie w sposobie redakcji zarzutu odwoławczego, z którego treści powinno precyzyjnie wynikać, jaki konkretnie element tych ustaleń budzi zastrzeżenia skarżącego i jest przez niego kwestionowany.

W tym miejscu należy też podnieść, że często popełnianym przez adwokatów, czy też osoby zdające egzamin zawodowy błędem jest mylenie zarzutu obrazy prawa materialnego z zarzutem błędu w ustaleniach faktycznych i stawianie w apelacji zarzutu, o którym mowa w art. 438 pkt 1 KPK, w sytuacji gdy w istocie kwestionowany jest określony element ustaleń faktycznych (wyr. SA w Lublinie z 22.4.1999 r., II AKa 63/99, Legalis – na „stan faktyczny sprawy” składają się nie tylko okoliczności natury przedmiotowej – czynności wykonawcze sprawcy, skutek przestępczy, okoliczności czasu, miejsca lub sposobu działania, przedmiot czynności wykonawczej itp.; wchodzą tu też w grę okoliczności natury podmiotowej (sensu largo): osoba sprawcy, pokrzywdzonego, prawnokarnie relewantny stosunek psychiczny sprawcy do czynu). Aby zatem uniknąć tego rodzaju sytuacji i postawienia w apelacji błędnego rodzajowo zarzutu, należy mieć na uwadze istotną w tym zakresie kwestię, a mianowicie, jakie elementy składają się na stan faktyczny sprawy. Jeżeli zatem skarżący kwestionuje jedną z powyższych okoliczności natury przedmiotowej lub podmiotowej, np. zamiar sprawcy czynu, to oczywiste, że w takiej sytuacji obrońca oskarżonego, czy też pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego powinien postawić w apelacji zarzut, o którym jest mowa w art. 438 pkt 3 KPK, a nie zarzut obrazy prawa materialnego, np. art. 148 § 1 KK, który jest przedwczesny, skoro kwestionowane są ustalenia faktyczne (post. SN z 29.3.2007 r., IV KK 32/07, Legalis – zamiar sprawcy jest elementem faktycznym, zatem podnoszenie zarzutu obrazy prawa materialnego w związku z kwestionowaniem zamiaru czy jego postaci jawi się jako całkowicie bezzasadne; post. SN z 6.2.2007 r., III KK 407/06, Legalis – jeżeli sąd błędnie ustalił stan faktyczny i do tak ustalonego stanu zastosował przepis, który – przy prawidłowych ustaleniach – miałby zastosowanie, to zarzut naruszenia prawa materialnego jest bezpodstawny. W takiej sytuacji prawidłowy jest zarzut błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia (art. 438 pkt 3 KPK), ewentualnie zarzut obrazy przepisów postępowania, która doprowadziła do błędnych ustaleń − art. 438 pkt 2 KPK). Tego rodzaju zarzut, w którym kwestionowany jest jedynie określony element ustaleń faktycznych, powinien być zredagowany w następujący sposób:

1) (w apelacji wniesionej na korzyść oskarżonego) zarzucam błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonego wyroku, polegający na błędnym przyjęciu, że oskarżony Adam K. działał z zamiarem ewentualnym pozbawienia życia pokrzywdzonego Bolesława Z., podczas gdy niewielka siła zadanych uderzeń, ich umiejscowienie oraz treść opinii sądowo-lekarskiej wskazują, że oskarżony działał jedynie z zamiarem pobicia pokrzywdzonego, a nie spowodowania jego śmierci, co w konsekwencji doprowadziło do skazania za czyn z art. 148 § 1 KK, zamiast za czyn wyczerpujący dyspozycję określoną w art. 156 § 3 KK;

2) (w apelacji wniesionej na niekorzyść oskarżonego) zarzucam błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonego wyroku, polegający na błędnym przyjęciu, że obrażenia, jakich doznał pokrzywdzony w wyniku wypadku drogowego, należą do kategorii średnio ciężkich, o których mowa w art. 157 § 1 KK, podczas gdy prawidłowa analiza dołączonej do akt dokumentacji medycznej dotyczącej leczenia pokrzywdzonego oraz opinii sądowo-lekarskiej sporządzonej przez biegłego chirurga powinny skutkować uznanie, że powyższe obrażenia stanowią długotrwałą chorobę realnie zagrażającą życiu, co w konsekwencji doprowadziło do błędnej kwalifikacji prawnej czynu i skazania oskarżonego Jana K. za czyn z art. 177 § 1 KK, zamiast na podstawie art. 177 § 2 KK.

W wyżej opisanych sytuacjach zatem zarzut błędu w ustaleniach faktycznych, w którym skarżący kwestionuje całość ustaleń dokonanych przez sąd, czy też tylko określony element strony przedmiotowej lub podmiotowej, powiązany jest ściśle z naruszeniem określonych przepisów postępowania ze sfery gromadzenia i oceny dowodów, i jest skutkiem ich obrazy. Skarżący powinien więc w petitum apelacji najpierw podnieść zarzuty obrazy prawa procesowego (art. 438 pkt 2 KPK), a następnie zarzut błędu w ustaleniach faktycznych jako skutek naruszenia tych przepisów (art. 438 pkt 3 KPK). Konstruując w ten sposób petitum apelacji, wskazujemy jako podstawę zarzutów art. 427 § 2 i art. 438 pkt 3 i 4 KPK.

Sposób dochodzenia skarżącego do konkluzji, że w danej sprawie należy w taki właśnie sposób zredagować petitum apelacji i postawić te dwa rodzaje zarzutów, powinien być następujący: po wstępnej analizie całości akt sprawy, czy też zadania egzaminacyjnego, bardzo dokładnie i wnikliwie analizujemy dokonane przez sąd ustalenia faktyczne. Jeżeli stwierdzamy, że w określonym zakresie, czy też w całości są one błędne i nie odpowiadają rzeczywistemu przebiegowi zdarzenia oraz nie znajdują oparcia w zebranych w sprawie dowodach, to wówczas jest oczywiste, że w danej sprawie zasadne będzie postawienie zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych, natomiast wykluczone będzie postawienie w zakresie tego czynu zarzutu obrazy prawa materialnego z Części szczególnej KK. Kolejnym etapem postępowania skarżącego powinno być znalezienie i ustalenie źródła tego błędu w ustaleniach faktycznych. Tak jak stwierdzono wcześniej, należy w tym celu dokonać wnikliwej analizy przebiegu postępowania sądowego pod kątem prawidłowości stosowania przepisów procedury karnej dotyczących sfery gromadzenia dowodów, a następnie dokonać analizy sposobu oceny poszczególnych dowodów, w aspekcie stosowania zasady określonej w art. 7 KPK i rozważyć również, czy wyrok sądu opiera się na całokształcie ujawnionych w sprawie dowodów i okoliczności (art. 410 KPK). Przy tego rodzaju analizie akt sprawy skarżący powinien dostrzec wszystkie uchybienia sądu polegające na obrazie określonych przepisów postępowania ze sfery gromadzenia i oceny dowodów, a następnie znalezione uchybienia zamienić na prawidłowo zredagowane zarzuty obrazy prawa procesowego, tak aby z ich treści wynikała istota obrazy określonego przepisu w danej sprawie.

Oprócz sytuacji opisanych wyżej, gdy zarzut błędu w ustaleniach faktycznych jest ściśle związany z naruszeniem przez sąd przepisów procedury karnej ze sfery gromadzenia i oceny dowodów, może zaistnieć taki układ procesowy i faktyczny, że sąd orzekający w I instancji dopuścił się błędu w ustaleniach faktycznych, ale skarżący nie jest w stanie wykazać, że jest on wynikiem obrazy określonych przepisów postępowania. Wówczas tego rodzaju błąd ma charakter samoistny, bowiem nie jest on poprzedzony zarzutem, czy też zarzutami obrazy przepisów postępowania i w petitum apelacji, jako podstawę zarzutu wskazujemy jedynie art. 438 pkt 3 KPK. Postawienie tego rodzaju zarzutu będzie zasadne i aktualne np. wówczas, gdy oskarżonemu zarzucono popełnienie przestępstwa kradzieży określonego w art. 278 § 1 KK i wartość zabranej rzeczy wynosi np. 700 zł, a ponadto występują w tej sprawie okoliczności natury przedmiotowej korzystne dla oskarżonego, które, zdaniem obrońcy, powinny skutkować przyjęcie, że czyn ten stanowi wypadek mniejszej wagi określony w art. 278 § 3 KK. Jeżeli więc sąd nie uwzględni wniosku obrońcy w tym zakresie i uzna, że czyn popełniony przez oskarżonego stanowi typ podstawowy określony w art. 278 § 1 KK, to wówczas obrońca oskarżonego powinien, zaskarżając wyrok w całości, postawić w apelacji zarzut błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku, który w takiej sytuacji będzie miał charakter samoistny. Natomiast za błędny należy uznać zarzut obrazy prawa materialnego, bowiem zarówno w art. 115 KK, jak również w orzecznictwie SN, nie zostało zdefiniowane pojęcie wypadku mniejszej wagi jako objaśnienie wyrażenia ustawowego, lub też w postaci uchwały składu 7 sędziów, której nadano moc zasady prawnej. Nie można zatem uznać, że tak jak w przypadku obrazy prawa materialnego, sąd orzekający w określonej sytuacji miał obowiązek zastosowania art. 278 § 3 KK, czy też nie mógł tego przepisu zastosować. Zarzut tego rodzaju powinien zostać zredagowany w sposób następujący: zarzucam sądowi dopuszczenie się błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku polegającego na przyjęciu, że czyn przypisany oskarżonemu Wacławowi B. stanowi typ podstawowy przestępstwa kradzieży określony w art. 278 § 1 KK, podczas gdy występujące w sprawie okoliczności natury przedmiotowej i podmiotowej, takie jak wartość skradzionego mienia, sposób działania oskarżonego oraz motywy, jakimi się kierował, a ponadto wyrażenie skruchy i naprawienie wyrządzonej szkody powinny skutkować uznanie, że czyn ten stanowi wypadek mniejszej wagi określony w art. 278 § 3 KK, co w konsekwencji spowodowało orzeczenie wobec oskarżonego zbyt surowej kary. Podobna redakcja tego rodzaju zarzutu będzie przy apelacji wniesionej na niekorzyść oskarżonego przez pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego, czyli wówczas, gdy sąd uzna, że zarzucany oskarżonemu czyn stanowi wypadek mniejszej wagi, zaś skarżący uważa, że z uwagi na występujące w sprawie okoliczności natury przedmiotowej, np. wartość skradzionego mienia, sposób działania oskarżonego, czyn przez niego popełniony powinien być uznany za typ podstawowy określony w art. 278 § 1 KK, a nie wypadek mniejszej wagi określony w § 3 tego przepisu. Tego rodzaju zarzut błędu w ustaleniach faktycznych może mieć zastosowanie także wówczas, gdy sąd błędnie ustali stopień społecznej szkodliwości czynu i uzna, że nie jest on znaczny i w konsekwencji warunkowo umorzy postępowanie karne wobec sprawcy wypadku drogowego, któremu zarzucono popełnienie czynu z art. 177 § 1 KK. W takiej sytuacji pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego nie może zarzucić sądowi obrazy prawa materialnego, tj. art. 66 § 1 KK, bowiem powyższy przepis nie zawiera w sobie normy o charakterze bezwzględnym i chociażby z tego względu wykluczone jest w opisanej sytuacji postawienie zarzutu, o którym mowa w art. 438 pkt 1 KPK. Pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego, kwestionując warunkowe umorzenie postępowania przez sąd, powinien zatem postawić w apelacji zarzut błędu w ustaleniach faktycznych, który należy zredagować w sposób następujący: zarzucam sądowi dopuszczenie się błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonego wyroku polegającego na błędnym uznaniu, że stopień społecznej szkodliwości czynu popełnionego przez oskarżonego Adama G. nie jest znaczny, podczas gdy występujące w sprawie okoliczności natury przedmiotowej, takie jak: skutek zaistniałego wypadku, sposób naruszenia zasad bezpieczeństwa w ruchu drogowym przemawiają za uznaniem, że czyn popełniony przez oskarżonego cechuje się znacznym stopniem jego społecznej szkodliwości, co powinno skutkować skazaniem oskarżonego, a nie warunkowym umorzeniem postępowania. Należy pamiętać, że w takiej sytuacji, gdy sąd warunkowo umorzył postępowanie, skarżący nie może wnosić o zmianę zaskarżonego wyroku, tylko o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania (art. 454 § 1 KPK). Zasadne będzie postawienie tego rodzaju zarzutu, o którym mowa w art. 438 pkt 3 KPK, także w sytuacji odwrotnej niż opisana wcześniej, a mianowicie wówczas, gdy obrońca oskarżonego o popełnienie czynu z art. 177 § 1 KK będzie wnosił o warunkowe umorzenie postępowania karnego. Jeżeli sąd nie uwzględni wniosku obrońcy i wyda wyrok skazujący, bowiem uzna, że stopień społecznej szkodliwości tego czynu jest znaczny, to obrońca powinien kwestionować powyższe rozstrzygnięcie sądu przez zarzut błędu w ustaleniach faktycznych, polegający na bezpodstawnym uznaniu, że stopień społecznej szkodliwości tego czynu jest znaczny, podczas gdy występujące w sprawie okoliczności (które należy w tym miejscu wskazać, przemawiające na jego korzyść) świadczą o tym, że stopień społecznej szkodliwości przedmiotowego czynu nie jest znaczny, co powinno skutkować warunkowym umorzeniem postępowania karnego, a nie skazaniem oskarżonego. W takiej sytuacji obrońca również powinien wnosić o uchylenie zaskarżonego wyroku (a nie o jego zmianę) i warunkowe umorzenie postępowania. Postawienie zarzutu błędu w ustaleniach będzie zasadne i aktualne także wówczas, gdy skarżący kwestionuje przyjętą przez sąd kwalifikację prawną czynu, bowiem uważa, że oskarżony popełnił inny niż przypisany mu czyn (wyr. SA w Lublinie z 10.3.2008 r., II AKa 20/08, Legalis – jeżeli skarżący kwestionuje zastosowaną w wyroku kwalifikację prawną, ponieważ w działaniu oskarżonego dopatruje się innego od przypisanego mu przestępstwa, to podstawą takiej apelacji może być tylko zarzut błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku, a nie obraza prawa materialnego). Należy w tym miejscu zwrócić uwagę na treść art. 115 § 2 KK i zawarty w tym przepisie zamknięty katalog okoliczności, które sąd bierze pod uwagę przy ustalaniu stopnia społecznej szkodliwości czynu. Na tle tego przepisu wyraźnie też należy odróżnić sytuację, kiedy zasadne jest postawienie zarzutu obrazy prawa materialnego, tj. art. 115 § 2 KK, a kiedy zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych. Jeżeli sąd pominie jedną lub więcej z występujących w danej sprawie okoliczności wymienionych w art. 115 § 2 KK, lub też ustalając stopień społecznej szkodliwości czynu oprze się na przesłance, która nie jest wymieniona w tym przepisie, to wówczas zasadne jest postawienie zarzutu obrazy prawa materialnego. Natomiast w sytuacji, gdy sąd uwzględni wszystkie występujące w określonej sprawie okoliczności przedstawione w art. 115 § 2 KK, ale nie nada im właściwego znaczenia, to wówczas, kwestionując ustalony przez sąd stopień społecznej szkodliwości czynu, czynimy to przez podniesienie zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych (post. SN z 1.4.2009 r., V KK 378/08, Legalis – wadliwe zastosowanie lub niezastosowanie normy wyrażonej w art. 115 § 2 KK, będące naruszeniem prawa materialnego, wchodzi zatem w grę tylko wówczas, gdy przy ocenie stopnia społecznej szkodliwości czynu, a więc jego karygodności, uwzględniono okoliczności niewymienione w tym przepisie lub nie uwzględniono przesłanek w nim wyszczególnionych, o ile ich istnienie zostało prawidłowo ustalone. Podważanie natomiast dokonanej oceny wagi poszczególnych okoliczności przedmiotowo-podmiotowych wymienionych w komentowanym przepisie może odbywać się jedynie w oparciu o zarzut błędu w ustaleniach faktycznych).

Tak jak zaznaczono to w części 3 niniejszego opracowania, omawiając istotę zarzutu, o którym mowa w art. 438 pkt 2 KPK, w związku ze zmianami KPK od 1.7.2015 r. wprowadzonymi ustawami z 27.9.2013 r., 20.2.2015 r., 20.2.2015 r. i 11.3.2016 r. w sprawach, w których akt oskarżenia skierowano do sądu po 30.6.2015 r., ale przed 15.4.2016 r., odpadnie możliwość postawienia w apelacji części zarzutów obrazy przepisów postępowania ze sfery gromadzenia i oceny dowodów, które sąd mógł naruszyć. Dotyczy to art. 167, 366 § 1, art. 389 § 1, art. 391 § 1 KPK. Zmiana treści wskazanych wyżej przepisów postępowania i obowiązywanie w odniesieniu do tych spraw zasady, że dowody przeprowadzają w toku procesu strony, a nie sąd, powoduje, iż podnosząc w apelacji zarzut błędu w ustaleniach faktycznych, nie będzie można wskazywać jako źródła tego błędu naruszenia wspomnianych przepisów KPK, czyli art. 167, 366 § 1, art. 389 § 1, art. 391 § 1 KPK. Jest to zasadnicza kwestia, która wynika ze zmiany przepisów KPK w aspekcie konstrukcji zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych. Pozostałe kwestie, w tym wyżej omówione, nie ulegną w tym zakresie zmianom. Należy tylko zwrócić uwagę na zmianę treści art. 433 § 1 KPK, z którego wynika, że sąd odwoławczy rozpoznaje sprawę w granicach zaskarżenia, a jeżeli w środku odwoławczym zostały wskazane zarzuty stawiane rozstrzygnięciu również w granicach podniesionych zarzutów, uwzględniając treść art. 447 § 1–3 KPK, a w zakresie szerszym w wypadkach wskazanych w art. 435, 439 § 1, art. 440 i 455 KPK. Powyższa zmiana tego przepisu oznacza, że przestają być aktualne wszystkie te orzeczenia Sądu Najwyższego, które mówią o obowiązku dokonania przez sąd odwoławczy, w apelacji wniesionej na korzyść oskarżonego, „totalnej kontroli” zaskarżonego wyroku przez pryzmat wszystkich zarzutów określonych w art. 438 KPK. Przyjąć zatem należy, że sąd odwoławczy, rozpoznając środek odwoławczy według znowelizowanego art. 433 § 1 KPK, rozpozna sprawę tylko w granicach zaskarżenia i podniesionych zarzutów, a w zakresie szerszym tylko w wypadkach wskazanych w art. 435, 439 § 1, art. 440 i 455 KPK, gdy apelacja została wniesiona przez podmiot profesjonalny, czyli przez prokuratora, obrońcę lub pełnomocnika. Jeżeli więc wnoszący apelację profesjonalny podmiot nie dostrzeże określonego uchybienia sądu i nie postawi w tym zakresie zarzutu stanowiącego względną przyczynę odwoławczą, to nie może oczekiwać, że sąd odwoławczy w zakresie tego uchybienia czy błędu sądu zadziała z urzędu. Przykładowo, jeżeli w apelacji pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego postawione będą tylko zarzuty obrazy przepisów postępowania, np. art. 7, 410 KPK i nie wykaże wpływu obrazy tych przepisów na treść wyroku poprzez postawienie zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych i kwestionowaniu w całości lub w zakresie konkretnego elementu tych ustaleń, to sąd II instancji, rozpoznając tak zredagowany środek zaskarżenia, nie będzie miał żadnych podstaw, aby dokonać zmiany ustaleń sądu na niekorzyść oskarżonego, czy też uchylić zaskarżony wyrok w sytuacji określonej w art. 454 § 1 KPK, skoro te ustalenia faktyczne przez autora apelacji nie są kwestionowane. Należy również zaznaczyć, że wejście w życie ustawy z 19.7.2019 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw nie ma wpływu na zakres stosowania zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych oraz sposób redakcji tego zarzutu.

5. Zarzut rażącej niewspółmierności kary lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego lub innego środka

Fachowy i profesjonalny podmiot, jakim jest adwokat, radca prawny, prokurator czy też aplikant zdający egzamin zawodowy, powinien umieć nie tylko dostrzec uchybienia sądu zawarte w zaskarżonym wyroku, ale również umieć zamienić owe uchybienia na właściwe rodzajowo zarzuty, których katalog został w sposób wyczerpujący określony w art. 438 KPK. Jednym z nich jest zarzut, przy pomocy którego skarżący kwestionuje rodzaj, wymiar orzeczonej kary lub środka karnego, czy też jego zastosowanie lub niezastosowanie. Podniesienie zatem w apelacji tego rodzaju zarzutu jest zasadne i prawidłowe tylko wówczas, gdy kwestionujemy jeden lub więcej z wyżej wymienionych elementów wyroku, czyli karę lub środek zabezpieczający lub karny. Natomiast błędem będzie kwestionowanie przyjętej w wyroku kwalifikacji prawnej czynu, czy też zastosowanie lub niezastosowanie instytucji warunkowego umorzenia postępowania czy umorzenia, z uwagi na znikomy stopień społecznej szkodliwości czynu przez zarzut rażącej niewspółmierności kary, bowiem w tego rodzaju sytuacjach kwestionujemy ustalony przez sąd stopień winy czy stopień społecznej szkodliwości czynu, czyli te elementy ustaleń faktycznych, do których właściwy rodzajowo będzie zarzut błędu w ustaleniach faktycznych, a nie rażącej niewspółmierności kary. Należy zatem mieć na uwadze, że jeżeli w apelacji zaskarżamy „coś więcej” niż orzeczoną przez sąd karę lub środek karny, to zarzut określony w art. 438 pkt 4 KPK nie może mieć zastosowania.

Mając natomiast na uwadze treść wspomnianego przepisu, tj. art. 438 pkt 4 KPK, przyjąć należy, że intencją ustawodawcy było, aby korekta zaskarżonego wyroku w zakresie orzeczonej kary miała miejsce tylko wówczas, gdy orzeczona wobec oskarżonego kara jest rażąco niewspółmiernie surowa lub łagodna. Nie chodzi zatem o każdą różnicę kar pomiędzy karą orzeczoną przez sąd I instancji a karą, jaką należałoby orzec w instancji odwoławczej, ale różnicę mającą charakter zasadniczy, istotny. Z tego też względu skarżący powinien pamiętać, że kluczowe znaczenie przy redakcji tego rodzaju zarzutu ma słowo „rażąca” oraz, że to na autorze apelacji ciąży obowiązek wykazania zarówno w treści zarzutu, jak również w jego uzasadnieniu, że orzeczona kara cechuje się rażącą surowością lub łagodnością.

Pojęcie rażącej niewspółmierności zostało zdefiniowane w bogatym orzecznictwie zarówno Sądu Najwyższego, jak również sądów apelacyjnych (wyr. SN z 16.5.2006 r., SNO 18/06, Legalis – rażąca niewspółmierność kary, o jakiej mowa w art. 438 pkt 4 KPK zachodzi wtedy, gdy suma zastosowanych kar za przypisany czyn nie uwzględnia należycie stopnia jego społecznej szkodliwości oraz nie realizuje w wystarczającej mierze celu kary w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa, z jednoczesnym uwzględnieniem celów zapobiegawczych i wychowawczych, jakie kara ma osiągnąć w stosunku do skazanego. Mówiąc o niewspółmierności rażącej, uznać należy, że chodzi tu o dysproporcję znaczną, bijącą wręcz w oczy, a nie o ewentualne drobne różnice w ocenach sądu I i II instancji; wyr. SN z 17.3.2005 r., SNO 6/05, Legalis – przez „rażącą niewspółmierność” kary należy rozumieć różnicę między karą wymierzoną przez sąd I instancji a taką karą, jaką należałoby orzec w instancji odwoławczej w następstwie prawidłowego rozważenia i uwzględnienia wszystkich okoliczności, które powinny mieć zasadniczy wpływ na wymiar kary; wyr. SN z 30.9.2003 r., SNO 56/03, Legalis – nie każda nietrafność wymiaru kary uzasadnia zmianę orzeczenia. Zmianę taką uzasadnia jedynie „rażąca niewspółmierność”, będąca istotną różnicą między karą wymierzoną przez sąd I instancji, a taką karą, jaką należałoby orzec w instancji odwoławczej w następstwie prawidłowego rozważenia i uwzględnienia wszystkich okoliczności, które powinny mieć zasadniczy wpływ na wymiar kary. Różnica ocen, o której wyżej mowa, musi być zasadniczej natury, a więc taka, która czyni, że dotychczasowa kara nie może być w żadnej mierze zaakceptowana; wyr. SN z 6.6.2003 r., SNO 26/03, Legalis – niewspółmierność kary to pojęcie ocenne, zaś rażąca niewspółmierność, o której mowa w art. 438 pkt 4 KPK, to dysproporcja znaczna, bijąca wręcz w oczy, a nie ewentualne drobne różnice w ocenach sądu I i II instancji, lecz różnice ocen o zasadniczym charakterze. Rażąca niewspółmierność kary zachodzić mogłaby tylko wówczas, gdyby na podstawie ujawnionych okoliczności, które powinny mieć zasadniczy wpływ na wymiar kary, można było przyjąć, iż zachodziłaby wyraźna różnica pomiędzy karą wymierzoną przez sąd I instancji a karą, jaką należałoby wymierzyć w instancji rewizyjnej w następstwie prawidłowego zastosowania w sprawie dyrektyw wymiaru kary przewidzianych w Kodeksie karnym oraz zasad ukształtowanych przez orzecznictwo Sądu Najwyższego; wyr. SA w Katowicach z 28.2.2013 r., II AKa 550/12, Legalis – orzekanie o karze ma charakter indywidualny, a proces wyboru i miarkowania właściwej in concreto represji karnej jest w pewnej mierze subiektywny. Dlatego też ustawodawca, określając w art. 53 KK zasady i dyrektywy modelowego orzekania o karze, pozostawia sądowi określony zakres swobody w jej wymierzaniu. Wykładnikiem granic „uznaniowości” sądu jest wskazana w przepisie art. 438 pkt 4 KPK rażąca niewspółmierność kary; wyr. SA w Lublinie z 28.2.2013 r., II AKa 21/13, Legalis – z rażącą niewspółmiernością kary za określone przestępstwo mamy do czynienia wówczas, gdy na podstawie wszystkich okoliczności mających wpływ na jej wymiar można ustalić, że zachodzi wyraźna różnica pomiędzy karą wymierzoną przez sąd I instancji, a karą, jaką należałoby wymierzyć w instancji odwoławczej przy prawidłowym zastosowaniu dyrektyw wymiaru kary zawartych w art. 53 KK i dalszych. Nie chodzi w tej sytuacji o każdą ewentualną różnicę w ocenach co do wymiaru kary, ale o różnicę zasadniczą, która powodowałaby, iż karę wymierzoną dotychczas należałoby traktować jako rażąco niewspółmierną, z uwagi na jej łagodność lub surowość).

Tak więc z treści przytoczonych orzeczeń w sposób jednoznaczny wynika, że do skutecznego postawienia w apelacji zarzutu określonego w art. 438 pkt 4 KPK nie jest wystarczające samo zakwestionowanie orzeczonej wobec oskarżonego kary w zakresie jej rodzaju lub wymiaru i twierdzenie, że jest ona zbyt surowa czy zbyt łagodna. Należy bowiem wykazać, że owa surowość, czy też łagodność orzeczonej kary ma charakter rażący i może ona wynikać zasadniczo z dwóch przyczyn, a mianowicie:

1) gdy sąd pominie jedną lub więcej okoliczności łagodzących lub obciążających mających wpływ na wymiar kary i występujących w danej sprawie;

2) gdy wprawdzie sąd formalnie wymieni tego rodzaju okoliczności w uzasadnieniu wyroku, ale nie znajdą one należytego odzwierciedlenia w wymiarze orzeczonej kary, czyli faktycznie nie nada tym okolicznościom właściwego znaczenia.

Zasady i okoliczności mające wpływ na wymiar kary i środków karnych wymienione są w art. 53 § 1, 2 i 3, art. 54 § 1 i 2 oraz art. 55 KK. Ponadto, z treści art. 56 KK wynika, że przepisy art. 53 i art. 54 § 1 oraz art. 55 KK stosuje się odpowiednio do orzekania innych środków przewidzianych w Kodeksie karnym. Podkreślenia wymaga fakt, że okoliczności mające wpływ na rodzaj i wymiar orzeczonej przez sąd kary, określone jako dyrektywy sądowego wymiaru kary, wymienione w art. 53 § 1 i 2 KK, nie mają charakteru katalogu zamkniętego. Wykluczone jest zatem, chociażby z tego względu postawienie w apelacji zarzutu obrazy prawa materialnego, tj. art. 53 KK, gdy kwestionujemy rodzaj lub też wymiar orzeczonej kary i powyższa kwestia została w sposób jednoznaczny rozstrzygnięta w orzecznictwie (post. SN z 13.9.2012 r., III KK 283/12, Legalis – przepis art. 53 § 1 i 2 KK nie ma charakteru normy stanowczej (zawierającej nakaz lub zakaz określonego postąpienia), zatem jego obraza – w rozumieniu art. 438 pkt 1 KPK – nie wchodzi w grę. Przepis ten określa natomiast objęte sferą swobodnego sędziowskiego uznania ogólne dyrektywy wymiaru kary, dlatego podważanie przyjętej na ich podstawie oceny sądu jest możliwe tylko w ramach zarzutu rażącej niewspółmierności kary, chyba że wadliwość orzeczenia o karze skarżący wywodzi z obrazy prawa materialnego lub procesowego; post. SN z 7.10.2011 r., III KK 36/11, Legalis – przepisy art. 53 § 1 i 2 KK stanowią dyrektywę sądowego wymiaru kary, a zatem nie mogą stać się podstawą zarzutu obrazy prawa materialnego. Z kolei w art. 60 § ?1 KK, jak i 1 KK, jak i w § 2 tego przepisu, przewidziano możliwość zastosowania nadzwyczajnego złagodzenia kary, a to oznacza, iż przepisy te nie mogą stać się podstawą zarzutu obrazy prawa materialnego, skoro nie obligują sądu do określonego postąpienia; post. SN z 13.10.2010 r., IV KK 307/10, Legalis – zarzut dotyczący wymierzenia kary nieodpowiadającej dyrektywom wymiaru kary jest zarzutem, o jakim mowa w art. 438 pkt 4 KPK, czyli zarzutem rażącej niewspółmierności kary, a nie obrazy prawa materialnego).

O braku możliwości zakwestionowania orzeczenia o karze przez zarzut obrazy prawa materialnego, tj. art. 53 KK, czy też konkretnego przepisu Części szczególnej, będącej podstawą orzeczenia kary, jeżeli mieści się ona w granicach określonych w danym przepisie i dany przepis przewiduje możliwość orzeczenia danego rodzaju kary, świadczy także treść art. 53 § 1 KK, a w szczególności zawarte w tym przepisie określenie, że sąd wymierza karę według swojego uznania. Zaznaczyć przy tym należy, że ten zakres sędziowskiej swobody określony jest dosyć szeroko, przez wyznaczenie dolnej i górnej granicy ustawowego zagrożenia w poszczególnych przepisach Części szczególnej KK oraz przy uwzględnieniu przepisów Części ogólnej zawartych w Rozdziale IV i V KK.

Przyznanie sądowi orzekającemu, przy określonych rodzajach przestępstw, dosyć szerokiego zakresu owej swobody w kwestii wymiaru i rodzaju orzekanej wobec danego oskarżonego kary, np. od 2 do 12 lat przy rozboju określonym w art. 280 § 1 KK czy od 3 do 15 lat przy rozboju kwalifikowanym, nie oznacza jednak dowolności sądu w tym zakresie. Sąd ten jest bowiem związany dyrektywami wymiaru kary określonymi w art. 53 § 1 i 2 KK i w uzasadnieniu wyroku powinien wykazać, że wszystkie występujące w danej sprawie okoliczności działające zarówno na korzyść, jak i na niekorzyść oskarżonego zostały uwzględnione w należyty sposób, co skutkowało orzeczeniem wobec oskarżonego określonej rodzajowo kary w konkretnym wymiarze. Najważniejsze okoliczności mające wpływ na rodzaj i wymiar orzeczonej kary to:

1) stopień winy sprawcy,

2) stopień społecznej szkodliwości czynu,

3) cele zapobiegawcze (prewencja szczególna),

4) cele wychowawcze, które kara ma osiągnąć w stosunku do sprawcy przestępstwa,

5) potrzeby w zakresie ukształtowania świadomości prawnej społeczeństwa (prewencja ogólna).

Nie ulega wątpliwości, że najważniejszy z wyżej wymienionych elementów jest stopień zawinienia sprawcy danego przestępstwa. Skoro wina podlega stopniowaniu, to podstawowym obowiązkiem sądu jest ustalenie w każdej sprawie, w odniesieniu do każdego oskarżonego indywidualnie, stopnia jego zawinienia, bowiem ma to istotny wpływ na wybór rodzaju i określenie wymiaru danej kary. Jeżeli więc w danej sprawie występują okoliczności zmniejszające stopień winy sprawcy, np. ograniczona w stopniu znacznym zdolność rozpoznania znaczenia czynu, czy pokierowania swoim postępowaniem (art. 31 § 2 KK) i nie zachodzi sytuacja określona w art. 31 § 3 KK, to sąd nie może orzec kary pozbawienia wolności w maksymalnym wymiarze określonym za dane przestępstwo. Gdyby zaś sąd pominął powyższą okoliczność zmniejszającą stopień winy, przy wymiarze kary, to wówczas obrońca oskarżonego, redagując zarzut rażącej niewspółmierności kary, powinien w jego treści podnieść fakt, że orzeczona wobec oskarżonego kara nie uwzględnia zmniejszonego stopnia winy i chociażby z tego względu jest rażąco niewspółmiernie surowa.

Drugą z tych istotnych okoliczności wymienionych w art. 53 § 1 KK jest stopień społecznej szkodliwości czynu, który powinien być uwzględniony przy wymiarze kary. Aby w sposób prawidłowy ustalić stopień społecznej szkodliwości czynu, sąd ma obowiązek uwzględnić wymienione w art. 115 § 2 KK okoliczności, które oczywiście występują w danej sprawie. Zaznaczyć należy, że w przeciwieństwie do art. 53 KK, katalog okoliczności wymienionych w art. 115 § 2 KK ma charakter zamknięty i dlatego też możliwe jest postawienie w apelacji zarzutu obrazy prawa materialnego, tj. art. 115 § 2 KK, gdy sąd pominie jedną czy więcej wymienionych w tym przepisie okoliczności, które występują w danej sprawie, lub też stopień społecznej szkodliwości czynu ustali w oparciu o przesłankę pozakodeksową, niewymienioną w tym przepisie, czyli możliwa jest sytuacja, gdy zarzut rażącej niewspółmierności kary będzie poprzedzony obrazą art. 115 § 2 KK, gdy skarżący kwestionuje ustalony przez sąd stopień społecznej szkodliwości czynu, twierdząc, że rażąca niewspółmierność kary wynika właśnie z naruszenia art. 115 § 2 KK, w jeden z wyżej opisanych sposobów. Gdy natomiast w konkretnej sprawie sąd orzekający nie pominie żadnej z występujących w sprawie okoliczności, o których mowa w art. 115 § 2 KK i nie ustali stopnia społecznej szkodliwości czynu w oparciu o przesłankę pozakodeksową, ale poszczególnym okolicznościom nie nada właściwego wymiaru i znaczenia, wówczas zarzut rażącej niewspółmierności powinien być połączony z zarzutem błędu w ustaleniach faktycznych (post. SN z 1.4.2009 r., V KK 378/08, Legalis – wadliwe zastosowanie lub niezastosowanie normy wyrażonej w art. 115 § 2 KK, będące naruszeniem prawa materialnego, wchodzi zatem w grę tylko wówczas, gdy przy ocenie stopnia społecznej szkodliwości czynu, a więc jego karygodności, uwzględniono okoliczności niewymienione w tym przepisie lub nie uwzględniono przesłanek w nim wyszczególnionych, o ile ich istnienie zostało prawidłowo ustalone. Podważanie natomiast dokonanej oceny wagi poszczególnych okoliczności przedmiotowo-podmiotowych wymienionych w komentowanym przepisie może odbywać się jedynie w oparciu o zarzut błędu w ustaleniach faktycznych).

W art. 53 § 2 KK wymienione są pozostałe okoliczności, które sąd powinien uwzględnić przy wymiarze kary, takie jak:

1) motywacja i sposób zachowania się sprawcy,

2) rodzaj i stopień naruszenia ciążących na sprawcy obowiązków,

3) właściwości i warunki osobiste sprawcy,

4) czy przestępstwo zostało popełnione wspólnie z nieletnim,

5) sposób życia przed popełnieniem przestępstwa,

6) zachowanie sprawcy po jego popełnieniu,

7) czy oskarżony podjął starania o naprawienie wyrządzonej przestępstwem szkody i zadośćuczynienia za doznaną krzywdę,

8) zachowanie się pokrzywdzonego.

Jeżeli zatem z tej części pisemnych motywów zaskarżonego wyroku wynika, że sąd pominął jedną z wyżej wymienionych okoliczności występujących w danej sprawie, składających się na dyrektywy wymiaru kary, to tego rodzaju uchybienie sądu powinno znaleźć odpowiednie odzwierciedlenie w treści zarzutu rażącej niewspółmierności kary. Przykładowo, jeżeli oskarżony w sprawie o czyn z art. 177 § 2 KK, po zaistniałym wypadku interesował się losem pokrzywdzonego, pokrył koszty jego leczenia i rehabilitacji, a sąd tego nie uwzględnił przy wymiarze kary i w konsekwencji tego orzekł karę zbyt surową, wówczas obrońca oskarżonego powinien: zarzucić rażącą niewspółmierność orzeczonej wobec oskarżonego Andrzeja Z. kary 3 lat pozbawienia wolności, przy wymiarze której sąd pominął istotne okoliczności łagodzące, takie jak: naprawienie wyrządzonej szkody, pokrycie kosztów leczenia i rehabilitacji, wyrażenie skruchy, co świadczy o pozytywnej prognozie kryminologicznej wobec oskarżonego i powinno skutkować orzeczeniem kary pozbawienia wolności w niższym wymiarze pozwalającym na jej warunkowe zawieszenie.

Z kolei w sytuacji, gdy oskarżony dokonał kradzieży z włamaniem, działając wspólnie i w porozumieniu z nieletnim i był dotychczas dwukrotnie karany, zaś sąd powyższych okoliczności obciążających nie uwzględnił i orzekł bezwzględną karę pozbawienia wolności w dolnej granicy ustawowego zagrożenia, wówczas pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego, zaskarżając wyrok, powinien zarzucić: orzeczenie przez sąd wobec oskarżonego Bogdana W. kary rażąco niewspółmiernie łagodnej w wymiarze 1 roku i 2 miesięcy pozbawienia wolności, która nie uwzględnia istotnych okoliczności obciążających oskarżonego, takich jak jego dotychczasowa wielokrotna karalność oraz popełnienie czynu we współdziałaniu z nieletnim, co powinno skutkować orzeczeniem znacznie surowszej kary pozbawienia wolności w wymiarze 3 lat. Autor apelacji, który stawia zarzut rażącej niewspółmierności kary, powinien zatem dokładnie przeanalizować treść uzasadnienia wyroku, w szczególności tę część, która poświęcona jest orzeczeniu o karze i środkach karnych, po to, aby sprawdzić, czy sąd uwzględnił wszystkie istotne okoliczności występujące w danej sprawie i wymienione w art. 53 § 1 i 2 KK, mające wpływ na określenie jej rodzaju i wymiaru (czyli okoliczności działające na korzyść lub na niekorzyść oskarżonego, oczywiście przy uwzględnieniu kierunku zaskarżenia oraz treści art. 425 § ?3 KPK, czyli 3 KPK, czyli gravamen).

W sytuacji natomiast, gdy z treści pisemnych motywów zaskarżanego wyroku wynika wprawdzie, że sąd wymienił wszystkie występujące w sprawie okoliczności działające na korzyść oraz na niekorzyść oskarżonego, ale pomimo tego, zdaniem skarżącego, orzeczona przez sąd kara nosi cechy rażącej niewspółmierności, powinien swoją uwagę skoncentrować na tym, czy sąd przy wymiarze kary uwzględnił w sposób należyty każdą z tych okoliczności i nadał jej właściwe znaczenie. Może bowiem wystąpić taki stan rzeczy, że sąd wprawdzie dostrzeże wszystkie okoliczności obciążające i łagodzące dotyczące oskarżonego i nawet formalnie wymieni je w uzasadnieniu wyroku, ale nie nada im właściwego znaczenia przy wymiarze kary. Przykładowo, sąd rejonowy, skazując oskarżonego za czyn z art. 280 § 1 KK, dostrzegł wprawdzie, że był on uprzednio dwukrotnie karany i że posiada negatywną opinię środowiskową, ale orzekł wobec niego karę w dolnej granicy ustawowego zagrożenia, tj. 2 lata pozbawienia wolności. W takiej sytuacji pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego, który zaskarżył wyrok w części dotyczącej orzeczenia o karze, powinien w treści zarzutu wyeksponować fakt, że sąd, wymierzając oskarżonemu 2 lata pozbawienia wolności, nie nadał istotnym okolicznościom obciążającym właściwego znaczenia i w konsekwencji orzekł karę, która jest rażąco niewspółmiernie łagodna i nie spełnia dyrektyw wymiaru kary określonych w art. 53 KK, podczas gdy ich należyte uwzględnienie i nadanie właściwego znaczenia istotnym okolicznościom obciążającym powinno skutkować orzeczeniem surowszej kary w wymiarze 4 lat pozbawienia wolności.

Możliwe i zasadne będzie łączenie w określonych sytuacjach zarzutu rażącej niewspółmierności kary z zarzutem błędu w ustaleniach faktycznych. Nastąpi to wówczas, gdy sąd np. błędnie ustali negatywną prognozę społeczno-kryminologiczną i w konsekwencji orzeknie karę pozbawienia wolności bez warunkowego zawieszenia jej wykonania. W takiej sytuacji, obrońca oskarżonego, wskazując jako podstawę zarzutu art. 438 pkt 3 i 4 KPK, powinien zredagować zarzut w sposób następujący: zarzucam sądowi błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku i polegający na bezpodstawnym i błędnym uznaniu, że prognoza społeczno-kryminologiczna wobec oskarżonego Jana W. jest negatywna i że wymaga on resocjalizacji w warunkach zakładu karnego, co spowodowało orzeczenie wobec niego kary rażąco niewspółmiernie surowej w wymiarze 2 lat pozbawienia wolności, bez warunkowego zawieszenia jej wykonania, podczas gdy należyte uwzględnienie występujących w sprawie okoliczności dotyczących właściwości osobistych oskarżonego, takich jak jego dotychczasowa niekaralność, przyznanie się do winy i pozytywna opinia środowiskowa powinno skutkować ustaleniem pozytywnej prognozy i orzeczeniem kary pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania. Skarżący nie może natomiast w takiej sytuacji, gdy kwestionuje ustaloną wobec oskarżonego negatywną prognozę społeczno-kryminologiczną oraz orzeczenie bezwzględnej kary pozbawienia wolności, postawić w apelacji zarzutu obrazy prawa materialnego, tj. art. 69 § 1 KK, gdyż przepis ten nie zawiera w sobie normy o charakterze bezwzględnym (post. SN z 7.10.2010 r., II KK 246/10, Legalis – przepis art. 69 § 1 KK ma charakter przepisu fakultatywnego, a to dlatego, że ustawodawca nie nałożył na orzekający w sprawie sąd obowiązku jego zastosowania. Przepis ten więc nie może stać się podstawą sformułowania zarzutu obrazy prawa materialnego w żadnym układzie). Należy jednak podkreślić, że cytowane stanowisko Sądu Najwyższego jest aktualne tylko odnośnie apelacji wnoszonej na korzyść oskarżonego. Natomiast z uwagi na zmianę treści art. 69 § 1 KK, która nastąpiła od 1.7.2015 r., w apelacji wnoszonej na niekorzyść oskarżonego w dwóch sytuacjach możliwe i zasadne jest podniesienie zarzutu obrazy prawa materialnego, tj. art. 69 § 1 KK. Pierwsza z nich wystąpi wówczas, gdy sąd warunkowo zawiesi karę pozbawienia wolności orzeczoną w wymiarze przekraczającym jeden rok (np. karę 1 roku i 2 miesięcy) za przestępstwo popełnione po 1.7.2015 r., zaś druga sytuacja wystąpi wówczas, gdy sąd orzeknie wobec oskarżonego kary pozbawienia wolności, która wprawdzie nie przekracza roku i warunkowo ją zawiesi w stosunku do sprawcy, który był wcześniej karany na karę pozbawienia wolności. W obu tych sytuacjach skarżący wnoszący apelację na niekorzyść oskarżonego powinien zarzucić obrazę prawa materialnego, tj. art. 69 § 1 KK poprzez jego błędne zastosowanie. Podniesienie zarzutu obrazy prawa materialnego może natomiast być zasadne wówczas, gdy sąd orzeknie wobec oskarżonego karę, która rodzajowo nie jest przewidziana za dane przestępstwo lub też gdy kara zostanie orzeczona poniżej dolnej lub powyżej górnej granicy ustawowego zagrożenia określonego w konkretnym przepisie prawa karnego. Tego rodzaju uchybienie stanowi względną przyczynę odwoławczą. Bezwzględna przyczyna odwoławcza natomiast, o której mowa w art. 439 § 1 pkt 5 KPK, wystąpi wówczas, gdy sąd orzeknie karę lub środek karny, które są nieznane w ogóle obowiązującej ustawy karnej (wyr. SN z 25.10.2006 r., V KK 318/06, Legalis – przekroczenie w wyroku górnej granicy ustawowego zagrożenia przewidzianej w przepisie stanowiącym podstawę skazania jest niewątpliwie rażącym naruszeniem prawa materialnego, mającym – z racji swojego charakteru – oczywisty wpływ na treść wyroku; post. SN z 12.9.2006 r., II KK 225/06, Legalis – orzeczenie o karze nieznanej ustawie oznacza wyłącznie orzeczenie o karze nieznanej w ogóle obowiązującej ustawie karnej. W sprawie będącej przedmiotem kasacji orzeczono środek karny w postaci zakazu wykonywania zawodu lekarza w publicznych placówkach służby zdrowia. Środek karny zakazu wykonywania określonego zawodu jest znany obowiązującej ustawie karnej i wynika z treści art. 39 pkt 2 KK. Nie może być zatem mowy o wystąpieniu przesłanki określonej w art. 439 § 1 pkt 5 KPK).

Połączenie tego rodzaju zarzutów określonych w art. 438 pkt 3 i 4 KPK jest zasadne tylko wówczas, gdy w danej sprawie możliwe jest orzeczenie kary pozbawienia wolności w granicach pozwalających na jej warunkowe zawieszenie, czyli aktualnie do roku, a poprzednio – do 1.7.2015 r. – do 2 lat oraz gdy sprawca w czasie popełnienia przestępstwa nie był skazany na karę pozbawienia wolności. Jeżeli natomiast dolna granica ustawowego zagrożenia przekracza ten wymiar i wynosi przykładowo 8 lat przy zbrodni zabójstwa, to łączenie tego rodzaju zarzutów jest bezprzedmiotowe, skoro art. 69 § 1 KK nie może mieć w takiej sytuacji zastosowania. Natomiast możliwe jest łączenie obu zarzutów z art. 438 pkt 3 i 4 KPK także w sytuacji, gdy obrońca oskarżonego wnosił o zastosowanie wobec oskarżonego instytucji nadzwyczajnego złagodzenia kary o charakterze fakultatywnym, o której mowa w art. 60 § 1 lub art. 60 § 2 KK, zaś sąd uznał, że taki szczególnie uzasadniony wypadek nie zachodzi. Jeżeli obrońca oskarżonego, dysponując określonymi argumentami, uważa, że orzeczona wobec oskarżonego kara w dolnej granicy ustawowego zagrożenia jest rażąco niewspółmiernie surowa, to powinien przez zarzut błędu w ustaleniach faktycznych zakwestionować ustalenia sądu dotyczące braku podstaw do zastosowania nadzwyczajnego złagodzenia kary i jednocześnie w ramach tak połączonego zarzutu wykazać, że orzeczona wobec oskarżonego kara nosi cechy rażącej surowości, pomimo tego, że została orzeczona w minimalnym ustawowym wymiarze przewidzianym za dany czyn.

Kara łączna

Z treści art. 86 KK wynika, że sąd, orzekając karę łączną, może zastosować jedną z trzech zasad łączenia kar, a mianowicie:

1) zasadę absorpcji,

2) zasadę asperacji,

3) zasadę kumulacji.

Wybór jednej z tych zasad łączenia kar mieści się w granicach sędziowskiego uznania. Z tego też względu, jeżeli sąd meriti zastosował prawidłowo jedną z tych zasad, to kwestionowanie stanowiska sądu nie może odbywać się przez zarzut obrazy prawa materialnego, tj. art. 86 § 1 KK, który w takiej sytuacji musi być uznany za błędny, bowiem wybór jednej z tych zasad, np. asperacji, jest prawem, a nie obowiązkiem sądu. Ponadto, jeżeli zatem skarżący kwestionuje w wyroku łącznym wymiar orzeczonej wobec skazanego kary łącznej wynikającej z zastosowanej np. zasady kumulacji, to powinien to uczynić przy pomocy zarzutu określonego w art. 438 pkt 4 KPK lub też połączyć ten zarzut z zarzutem określonym w art. 438 pkt 3 KPK. Jeżeli obrońca kwestionuje w wyroku łącznym jedynie wymiar kary łącznej, to powinien wyrok zaskarżyć jedynie w części, zaś w całości tylko wówczas, gdy zarzuca obrazę art. 85 KK, twierdząc, że nie wszystkie wyroki za czyny pozostające w zbiegu realnym, czyli popełnione zanim zapadł pierwszy wyrok, chociażby nieprawomocny, zostały uwzględnione przez sąd w wydanym wyroku łącznym. Od 1.7.2015 r., w związku ze zmianą treści art. 85 KK, z § 1 tego przepisu wynika, że traci znaczenie dotychczasowy warunek łączenia kar w postaci zbiegu realnego, wynikający z dotychczasowego brzmienia art. 85 KK (zanim zapadł pierwszy, chociażby nieprawomocny wyrok). Obecnie, po wejściu w życie powyższej zmiany, warunkiem orzeczenia kary łącznej na podstawie art. 85 § 1 KK jest popełnienie przez sprawcę dwóch lub większej liczby przestępstw i wymierzenie za nie kary tego samego rodzaju albo innych, ale podlegających łączeniu. Obecnie zatem zasadne będzie postawienie zarzutu obrazy prawa materialnego, tj. art. 85 § 1 KK, tylko wówczas, gdy sąd nie orzeknie kary łącznej pomimo tego, że spełnione zostały wszystkie przesłanki do połączenia kar określone w tym przepisie, czyli orzeczono kary tego samego rodzaju lub inne, ale podlegające łączeniu. Należy jednak mieć na uwadze treść § 3 tego przepisu, który został znowelizowany ustawą z 11.3.2016 r.

Podniesienie natomiast w apelacji na korzyść skazanego zarzutu obrazy prawa materialnego, tj. art. 86 § 1 KK, będzie zasadne tylko w jednym wypadku, a mianowicie wówczas, gdy sąd orzeknie karę łączną w wymiarze przekraczającym sumę kar jednostkowych, czyli gdy przekroczy granice kumulacji lub orzeknie karę powyżej górnych granic określonych w tym przepisie. Podobnie w apelacji na niekorzyść, zarzucenie obrazy art. 86 § 1 KK będzie zasadne tylko wtedy, gdy sąd orzeknie karę łączną w wymiarze niższym niż najwyższa z kar jednostkowych.

Uwagi odnoszące się do okoliczności mających wpływ na wymiar kary odnoszą się także do kary łącznej. Występuje jednak w tym zakresie określona specyfika, na którą należy zwracać uwagę, analizując uzasadnienie sądu w sprawie o wydanie wyroku łącznego. Sąd nie może bowiem ponownie odwoływać się do tych okoliczności, które miały znaczenie przy wymiarze kary za poszczególne czyny, czyli stopnia winy, czy też stopnia społecznej szkodliwości czynu. Przy wymiarze kary łącznej natomiast istotne znaczenie mają okoliczności wynikające z powołanych niżej orzeczeń (wyr. SA w Krakowie z 28.2.2012 r., II AKa 10/12, Legalis – kara łączna orzekana w wyroku łącznym jest swojego rodzaju podsumowaniem działalności przestępczej skazanego w okresie objętym skazaniami za przestępstwa pozostające w realnym zbiegu. Wymierzając karę łączną, stosuje się zwykłe dyrektywy karania: słuszności i celowości, wyrażone przez związek podmiotowo-przedmiotowy i czasowy zachodzący między poszczególnymi przestępstwami. O granicach kary łącznej decyduje ścisłość tego związku, więc stopień związku przedmiotowego i podmiotowego zbiegających się realnie przestępstw. W aspekcie przedmiotowym związek przestępstw wyrażają kryteria przedmiotowe poszczególnych czynów, jak tożsamość pokrzywdzonych, rodzaj naruszonych dóbr prawnych, sposób działania sprawcy, bliskość czasowa poszczególnych przestępstw itd. W aspekcie podmiotowym chodzi o motywy bądź pobudki, jakimi kierował się sprawca, podobieństwo rodzajów winy, zamiarów itd.; wyr. SA w Krakowie z 20.12.2011 r., II AKa 241/11, Legalis – instytucja kary łącznej nie jest instrumentem łagodzenia orzeczonych kar za pozostające w zbiegu realnym przestępstwa. Wymiar kary łącznej jest działalnością racjonalną polegającą na oznaczeniu kary odpowiedniej do stopnia związku podmiotowo-przedmiotowego między zbiegającymi się realnie przestępstwami. Instytucja ta nie służy premiowaniu skazanego przez ograniczenie jego odpowiedzialności karnej, lecz rzeczywistemu oddaniu zawartości kryminalnej czynów, jakich się dopuścił. Celem kary łącznej jest zapobieganie sytuacji, w której skazany, pociągany do odpowiedzialności karnej odrębnie za każde z popełnionych przestępstw pozostających w zbiegu realnym, znajduje się w gorszej sytuacji – z perspektywy wymiaru kary – niż sprawca, który za takie przestępstwa pociągany jest do odpowiedzialności w jednym postępowaniu; wyr. SA w Katowicach z 29.9.2011 r., II AKa 372/11, Legalis – kara łączna to szczególna kara wymierzana niejako „na nowo” i jako taka stanowić musi syntetyczną, całościową ocenę zachowań sprawcy, będąc właściwą, celową z punktu widzenia prewencyjnego reakcją na popełnione czyny i jako taka nie może i nie powinna być postrzegana jako instytucja mająca działać na korzyść skazanego, ale jako instytucja gwarantująca racjonalną politykę karania w stosunku do sprawcy wielości – pozostających w realnym zbiegu – przestępstw, a taki stan rzeczy może w wyroku łącznym nawet pogorszyć sytuację skazanego, w szczególności przy łączeniu wyroków zawierających już kary łączne, bowiem połączeniu zawsze będą podlegały kary jednostkowe wymierzane za poszczególne przestępstwa).

Tak jak zaznaczono na wstępie tego rozdziału, zarzut określony w art. 438 pkt 4 KPK może mieć zastosowanie także wówczas, gdy skarżący kwestionuje niesłuszne zastosowanie lub niezastosowanie środka zabezpieczającego lub innego środka czy też jedynie wymiar zastosowanego środka karnego. W tej ostatniej sytuacji zasadne będzie podniesienie zarzutu rażącej niewspółmierności orzeczonego środka karnego zredagowanego w podobny sposób jak zarzut rażącej niewspółmierności kary, gdy skarżący kwestionuje jedynie wymiar, np. orzeczonego na podstawie art. 42 § 2 KK, czyli obligatoryjnego zakazu prowadzenia pojazdów mechanicznych w maksymalnym ustawowym wymiarze (uchw. SN z 23.4.2002 r., I KZP 12/02, Legalis – względna przyczyna odwoławcza w postaci zarzutu „rażącej niewspółmierności kary”, przewidziana w art. 438 pkt 4 zd. 1 KPK, może stanowić podstawę wniesienia środka odwoławczego także w przypadku rażącej niewspółmierności orzeczonego środka karnego). Jeżeli natomiast orzeczenie danego środka karnego nie było obligatoryjne, tylko fakultatywne, i skarżący kwestionuje zasadność jego orzeczenia, to w ramach zarzutu, o którym mowa w art. 438 pkt 4 KPK, powinien podnieść niesłuszne zastosowanie środka karnego, a nie jego rażącą niewspółmierność. Postawienie takiego zarzutu będzie zasadne gdy np. sąd na podstawie art. 46 § 1 KK (przy braku wniosku pokrzywdzonego) zasądzi od oskarżonego na rzecz pokrzywdzonego określoną kwotę tytułem naprawienia szkody, podczas gdy oskarżony, jako sprawca wypadku drogowego, z własnej woli interesował się stanem zdrowia pokrzywdzonego oraz pokrył koszty jego leczenia i rehabilitacji.

Redagując wniosek końcowy przy apelacji na niekorzyść oskarżonego zawierający zarzut rażącej niewspółmierności kary, należy pamiętać o zmianie treści art. 454 KPK i uchyleniu § 2 tego przepisu, co oznacza, że sąd odwoławczy, rozpoznając apelację na niekorzyść oskarżonego, może zmienić ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę zaskarżonego wyroku w zakresie orzeczonej kary i w konsekwencji orzec surowszą karę pozbawienia wolności. Skarżący będzie zatem w każdej sytuacji mógł wnosić o zmianę wyroku skazującego w zakresie rodzaju lub wymiaru orzeczonej kary, pamiętając oczywiście o treści art. 434 § 1 KPK.

Wejście w życie ustawy z 19.7.2019 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw ma dość ograniczony wpływ na sposób konstrukcji zarzutu określonego w art. 438 pkt 4 KPK. Należy jedynie pamiętać w tym zakresie, że stawiając zarzut obrazy prawa materialnego np. art. 69 § 1 KK w apelacji wnoszonej na niekorzyść oskarżonego czy też zarzut obrazy art. 86 § 1 KK w sytuacji, gdy sąd orzekł karę łączną powyżej sumy kar jednostkowych w podstawie prawnej tego zarzutu należy obecnie wskazać pkt 1a art. 438 KPK, a nie jak dotychczas pkt 1 tego przepisu.